Incarto n. 14.2011.218
Lugano 18 gennaio 2012 CJ/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo
segretario:
Jaques
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento promossa con istanza 9 luglio 2010 da
RE 1 patrocinato dal’ PA 1
contro
CO 1 patrocinata dall’ PA 2
tendente alla pronuncia del fallimento della convenuta;
e ora sulla decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con cui ha deciso;
“1. L’istanza di provvedimenti conservativi, con richiesta di provvedimenti supercautelari presentata da RE 1 nei confronti di CO 1, Lugano, in data 19 dicembre 2011 è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 300.--, da anticipare dall’istante, è posta a suo carico
3. omissis”
decisione avversata da RE 1, che con reclamo 22 dicembre 2011 ne chiede, nel merito, l’annullamento e, 1) in via principale, che venga fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento conservativo ex art. 170 LEF, 2) in via subordinata il rinvio della causa all’autorità inferiore affinché si pronunci nel senso dei considerandi, e 3) in via superprovvisionale che lo stesso ordine venga impartito direttamente dalla Camera;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 9 luglio 2010, RE 1, sulla base del precetto esecutivo n. __________ e della comminatoria di fallimento 11 giugno 2010 dell’Ufficio esecuzione di Lugano, ha chiesto il fallimento di CO 1. In accoglimento di tale istanza, il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento con sentenza del 17 settembre 2010.
B. Il 14 ottobre 2010, questa Camera ha accolto l’appello interposto dalla convenuta e ordinato la retrocessione dell’incarto al primo giudice, affinché si pronunciasse in merito all’istanza di fallimento, una volta decisa la richiesta di sospensione della procedura esecutiva formulata nell’ambito della causa di accertamento dell’inesistenza del debito posto in esecuzione (inc. AC.2010.20 della stessa Pretura). In occasione dell’udienza preliminare indetta il 16 marzo 2011 in quest’ultima causa, il Pretore ha sospeso l’esecuzione.
C. Con istanza 19 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto, in via sia superprovvisionale (n. I) che provvisionale (n. II), che venisse fatto ordine all’Ufficio fallimenti di Lugano di allestire un inventario dei beni della convenuta quale provvedimento conservativo ex art. 170 LEF. Ha fatto valere che secondo indicazioni pervenutegli da più fonti l’escussa avrebbe deciso di dismettere importanti attivi (in particolare partecipazioni azionarie) in vista di essere poi posta in liquidazione già nelle prime settimane del 2012. A conferma di quanto affermato egli ha prodotto una bozza/copia del verbale dell’assemblea generale della debitrice nonché la decisione 1° giugno 2011 dell’Amtsgericht di Düsseldorf con cui ha nominato un amministratore fallimentare alla società M__________ AG, che controlla CO 1. L’istante ha inoltre chiesto l’edizione da parte della controparte dell’originale del verbale e di quelli successivi e del periodo immediatamente precedente, nonché dei contratti/convenzioni che dovessero nel frattempo essere stati conclusi in attuazione della decisione di trasferire le partecipazioni societarie in una nuova entità.
D. Con decisione dello stesso giorno, il Pretore ha respinto l’istanza, ritenendo che l’istante non avesse sostanziato in alcun modo la sua domanda, né reso verosimile che la parte convenuta stesse accelerando il processo di dismissione dell’attività sociale a scapito dei suoi creditori. Il primo giudice ha parimenti respinto le richieste di edizione documenti, che ha ritenuto incompatibile con il carattere d’urgenza della procedura.
E. Con reclamo del 22 dicembre 2011, RE 1 ha chiesto l’annullamento della decisione, rimproverando al primo giudice di esigere da lui di fornire prove ch’egli non è ragionevolmente in grado di offrire né di ottenere, respingendo nel contempo a torto le misure istruttorie proposte ancorché potrebbero essere evase in modo estremamente rapido. Il reclamante considera comunque che i documenti prodotti rendono sufficientemente verosimile l’esistenza di un processo di trasferimento di beni in atto, che potrebbe ledere i propri interessi. A prescindere da ciò, la questione andrebbe in ogni caso approfondita in sede cautelare.
F. Il reclamo non è stato notificato alla controparte per il carattere – a questo stadio – unilaterale e urgente della procedura. Essa potrà far valere le sue ragioni in sede di esame dell’istanza cautelare (cfr. infra ad cons. 3.2 e 3.3). Per lo stesso motivo, la presente decisione le verrà notificata tramite la Pretura di Lugano, unitamente all’istanza cautelare.
Considerando
in diritto:
1. L’autorità di ricorso esamina d’ufficio la ricevibilità del reclamo.
1.1. Premesso che tanto l’istanza quanto il reclamo sono successivi all'entrata in vigore del Codice di diritto processuale svizzero (CPC: RS 272) – stabilita al 1° gennaio 2011 – la procedura in entrambi i gradi di giurisdizione risulta retta dal nuovo diritto (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
1.2. Contro le decisioni in materia di fallimento, sia finali, incidentali che cautelari, è dato il rimedio giuridico del reclamo (combinati art. 309 lett. b. n. 7 e 319 lett. a CPC; Diggelmann/Müller, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 4 ad art. 170), da inoltrare entro 10 giorni dalla notifica della sentenza impugnata (combinati art. 251 lett. a e 321 cpv. 2 CPC).
1.3. Proposto il 22 dicembre, a fronte di una sentenza notificata all’escussa il 20 dicembre 2011, il reclamo è senz’altro tempestivo e rientra nella competenza della Camera di esecuzione e fallimenti (art. 48 lett. e n. 1 LOG).
1.4. Secondo l’art. 170 LEF, appena presentata domanda di fallimento, il giudice può prendere i provvedimenti conservativi che reputi necessari a tutela dei diritti dei creditori. Siffatta norma non disciplina la procedura applicabile. Dal 1° gennaio 2011, il giudice decide quindi le istanze fondate sull’art. 170 LEF in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), mentre i presupposti materiali per decretare i provvedimenti conservativi e il tipo di misura da decretare sono retti dall’art. 170 LEF ad esclusione degli art. 261 segg. CPC (art. 269 lett. a CPC; Hofmann/Lüscher, Le Code de procédure civile, Berna 2009, p. 171 ad 5). Il diritto costituzionale di quest’ultimo di essere sentito (art. 29 cpv. 2 Cost.) va concretizzato applicando per analogia la procedura prescritta dall’art. 265 CPC (cfr. Gilliéron, L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir après l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et du Code de procédure civile, JdT 2011 II 126; Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2a ed., Basilea 2010, n. 10 ad art. 170).
1.5. In virtù di quella norma, il giudice del fallimento può quindi, in caso di particolare urgenza, ordinare i provvedimenti conservativi dell’art. 170 LDIP senza sentire preventivamente la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC) e persino d’ufficio (ad es.: Nordmann, n. 5 ad 170; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2011, n. 10 ad art. 170). Ora, sebbene il testo degli art. 308 e 319 CPC non lo preveda, giurisprudenza e dottrina, sulla base del Messaggio del Consiglio federale (FF 2006, 6729 ad art. 261), ritengono che i provvedimenti superprovvisionali ordinati giusta l’art. 265 CPC non sottostanno a impugnazione in quanto tali, se non direttamente al Tribunale federale (DTF 137 III 419, cons. 1.3; ICCA 28 gennaio 2011, n. 11.11.4, RtiD II-2011, 763 n. 44c; Bohnet, CPC commenté, Basilea 2011, n. 15 ad art. 265; Sprecher, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 33 ad art. 253; Huber, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 20 ad art. 265; cfr. pure: CEF 27 luglio 2011, inc. 14.11.97 [in una causa relativa a provvedimenti supercautelari giusta l’art. 168 LDIP]). Si considera infatti che la controparte può esprimersi in occasione dell’udienza che il giudice deve indire “quanto prima” già con la decisione supercautelare oppure entro il termine da esso impartito nella stessa decisione (art. 265 cpv. 2 CPC), ovvero in un lasso di tempo che dovrebbe essere più breve del termine di ricorso (Huber, op. cit., n. 21 ad art. 265). Per contro, per una parte della dottrina, la decisione che, come nella fattispecie, respinge un’istanza supercautelare sarebbe impugnabile con appello o con reclamo (Reetz/ Theiler, in Sutter-Somm et al., Kommentar zur ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 34 ad art. 308; Bohnet, op. cit., n. 16 ad art. 265; ICCA 28 gennaio 2011 citata sopra). In una recente sentenza (DTF 137 III 419 citato sopra), il Tribunale federale ha però stabilito il principio dell’assenza di ogni ricorso nel CPC contro le decisioni supercautelari, pur negative, ritenendo che il giudice fosse in linea di principio (”grundsätzlich”, cfr. già la STF 4_A242/2011 del 13 maggio 2011, cons. 1.4) tenuto a sentire le parti anche quando respinge l’istanza superprovvisionale. Invero, il messaggio del Consiglio federale sul quale si fonda il Tribunale federale (FF 2006, 6729) esclude ogni via di ricorso solo per “i provvedimenti superprovvisionali ordinati”, ovvero per le decisioni positive (“Die superprovisorische Anordnung als solche unterliegt keinem Rechtsmittel”, FF 2006, 7356; “Les mesures superprovisionnelles ordonnées ne sont pas sujettes à recours en tant que telles“, FF 2006, 6964), e secondo il testo dell’art. 265 cpv. 2 CPC il giudice è tenuto a sentire le parti solo nell’ipotesi in cui ordina il provvedimento supercautelare richiesto (cfr. art. 265 cpv. 1 CPC); inoltre, gli è consentito rinunciare a dare l’occasione alla controparte di esprimersi sull’istanza, sia supercautelare che cautelare, qualora essa sia manifestamente irricevibile o infondata (art. 253 CPC a contrario; Bohnet, op. cit., n. 17 ad art. 265). Ma proprio in tale ipotesi, la decisione, in quanto statuisce anche sull’aspetto cautelare dell’istanza, è da considerare impugnabile, quanto meno limitatamente a tale aspetto, sicché viene meno la necessità di ammettere la ricevibilità del ricorso contro la reiezione dell’istanza in via superprovvisionale.
1.6. Nel caso concreto, il primo giudice ha chiaramente statuito con una sola decisione, definitiva, sull’intera istanza, quindi su tutte le richieste dell’istante, tanto supercautelari quanto cautelari, e ciò senza citare le parti ad un’udienza né impartire alla debitrice un termine per determinarsi sull’istanza e senza assumere le prove chieste dall’istante. Il reclamo – unica via di ricorso aperta in materia fallimentare (art. 309 lett. b. n. 7 CPC a contrario e supra cons. 1.2) – è pertanto ricevibile limitatamente alla parte della decisione che concerne l’istanza cautelare, mentre risulta inammissibile per quanto attiene agli aspetti superprovvisionali.
2. Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente inesatto dei fatti;
3. In via principale, la ricorrente afferma di aver sufficientemente reso verosimili i presupposti dell’art. 170 LEF già con l’istanza, sicché l’inventario dei beni della debitrice andrebbe ordinato sia in via supercautelare che cautelare. Solo il secondo aspetto interessa in questa sede. Invece, il giudice di prime cure ha apparentemente considerato che l’istanza fosse manifestamente irricevibile o infondata al punto di poterla respingere senza dover dare l’occasione alla controparte di esprimersi (art. 253 CPC). Visto il suo carattere risolutivo, quest’ultimo aspetto va esaminato per primo.
3.1. L’art. 170 LEF conferisce al giudice un ampio potere d’apprezzamento, almeno per quanto riguarda il tipo di misura conservativa da ordinare (inventario dei beni del fallito, annotazione di una restrizione del diritto di disporre, ecc.) (DTF 79 III 47; Nordmann, op. cit., n. 5 e 8 ad art. 170). Scopo della norma è di evitare che il debitore possa causare pregiudizio ai creditori distraendo, distruggendo o liquidando a vil prezzo elementi del suo patrimonio, preparando la fuga o il trasferimento del proprio domicilio, organizzando la sua dissoluzione (se si tratta di una persona giuridica), favorendo alcun creditori rispetto agli altri, ecc. (ad es. Cometta, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 1 ad art. 170 e n. 3 ad art. 162). Spetta in linea di massima al creditore rendere verosimili indizi di simili atti o preparativi, fermo restando che il giudice deve anche intervenire, semmai d’ufficio, se ne è – o ne viene – a conoscenza. Il grado di verosimiglianza richiesto dipende dallo stadio al quale è giunta la procedura: più è avanzato minori sono le esigenze. Il grado di verosimiglianza richiesto per l’erezione dell’inventario dei beni del debitore è quindi inferiore se l’istanza è fondata sull’art. 170 LEF che se si basa sull’art. 162 LEF (Cometta, op. cit., n. 5.7 ad art. 162 e n. 5 ad art. 170). Nella ponderazione dei contrastanti interessi dei creditori e del debitore va anche tenuto conto del potenziale danno che la misura scelta potrebbe arrecare al debitore. Al riguardo, l’erezione dell’inventario dei beni del debitore è una misura relativamente poco invasiva, specialmente se viene ordinata in via supercautelare, siccome il giudice può sempre, in sede di udienza cautelare, ovvero a breve termine, revocarne la componente più lesiva, ossia l’obbligo per il debitore di conservare gli oggetti inventariati o di sostituirli con altri di egual valore (art. 164 cpv. 1 LEF). Perciò il giudice non dovrebbe essere troppo esigente quanto alla motivazione dell’istanza di erezione di un inventario dei beni del debitore fondata sull’art. 170 LEF. Addirittura, Cometta (op. cit., n. 5 ad art. 170) ritiene che basterebbe chiederlo per ottenerlo, ciò che però non tiene sufficientemente conto del carattere potestativo del potere che l’art. 170 LEF riconosce al giudice del fallimento.
3.2. Nel caso di specie, il primo giudice ha valutato l’istanza alla luce dell’art. 162 LEF (a cui rinvia l’art. 83 LEF) senza avvedersi che in realtà si fonda sull’art. 170 LEF e quindi senza considerare che, visto lo stadio procedurale più avanzato raggiunto (domanda di fallimento), le esigenze in punto alla motivazione dell’istanza erano minori. D’altronde, sebbene egli poteva nutrire legittimi subbi sulla pertinenza e l’affidabilità dei (due) documenti prodotti con l’istanza, la tesi dell’istante non era così manifestamente insostenibile da negargli la possibilità d’illustrarla meglio in sede d’udienza o di scambio degli allegati (sulla possibilità di addurre nuove prove dopo la presentazione dell’istanza, cfr. art. 229 cpv. 1 e 2 CPC per analogia; per un’ammissione dei nova ancora più estesa in procedura sommaria: Bohnet, op. cit., n. 9 ad art. 253: fino alla chiusura dell¿struttoria; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, p. 359 ad 3: fino alla decisione). Soprattutto, le offerte di prova formulate dall’istante appaiono pertinenti e ammissibili giusta l’art. 254 cpv. 2 CPC, in quanto possono essere assunte senza ritardare considerevolmente il corso della procedura. Infatti, il giudice avrebbe potuto, già nell’ordinanza di citazione delle parti all’udienza cautelare o di assegnazione alla controparte di un termine per presentare osservazioni all’istanza, ordinare a quest’ultima di produrre all’udienza o con le sue osservazioni i verbali di CO 1 tenutesi nel 2011 e nel 2012 ed eventuali contratti/convenzioni che dovessero nel frattempo essere stati conclusi in attuazione della presunta decisione di trasferire le partecipazioni societarie in una nuova entità. La decisione impugnata era quindi prematura e va quindi annullata.
3.3. Per i medesimi motivi, è prematura anche la domanda della reclamante tendente a che sia ordinato, in via cautelare, l’inventario dei beni della debitrice. Il giudice – come visto – dovrà infatti dapprima dare l’occasione a quest’ultima di esprimersi sull’istanza (art. 265 cpv. 2 e 253 CPC).
4. La richiesta del reclamante, con cui chiede che questa Camera abbia ad ordinare in via superprovvisionale l’erezione dell’inventario dei beni della debitrice, non può essere accolta, poiché né l’art. 170 LEF né gli art. 319 segg. CPC conferiscono simile facoltà all’autorità di ricorso, la cui competenza è data solo in sede di reclamo contro il decreto di fallimento (art. 174 cpv. 3 LEF).
5. Il reclamo va pertanto parzialmente accolto, nel senso che la causa va rinviata al primo giudice perché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.
La tassa di giustizia in entrambe le sedi, debitamente ridotta per tenere conto del parziale accoglimento dell’istanza e del reclamo, è a carico dell’istante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).
richiamati gli art. 170 LEF; 106, 265, 269, 319 CPC, 48, 61 OTLEF;
decreta:
1. Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, la decisione 19 dicembre 2011 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è annullata limitatamente alla reiezione della conclusione n. II dell’istanza 19 dicembre 2011 (formulata in via cautelare).
1.2. La causa, per quanto concerne la conclusione n. II dell’istanza, è rinviata al primo giudice affinché abbia ad istruirla nel senso del considerando 3.2.
2. La tassa di giustizia della presente decisione di fr. 300.-- è posta a carico di RE 1.
3.Intimazione a:
– avv. PA 1, __________;
– avv. PA 2, __________, tramite la Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, unitamente alla citazione delle parti per l’udienza cautelare o all’assegnazione del termine alla parte convenuta per presentare osservazioni all’istanza cautelare.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il presidente Il segretario
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF), con la limitazione di cui all' art. 98 LTF.