Incarto n. 14.2011.196
Lugano 11 gennaio 2012 FP/b/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Bozzini e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, viceancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria promossa con istanza di fallimento senza preventiva esecuzione ai sensi dell’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF presentata il 9/16 settembre 2011 da
RE 1__________
contro
, __________ rappresentato dall’__________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, con sentenza 18 novembre 2011 (SO.2011.4002) ha così deciso:
“1. E’ pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo dal giorno di lunedì, 21 novembre alle ore 10.00.
2./3./4. omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1, che con reclamo del 21
novembre 2011, rispettivamente integrazione del 29 novembre 2011 chiede la reiezione
dell’istanza, previa concessione dell’effetto sospensivo al gravame;
rilevato che con decreto presidenziale 30 novembre 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
che con istanza del 9/16 settembre 2011 CO 1 ha chiesto il fallimento senza preventiva esecuzione ex art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF di RE 1 per canoni di locazione rimasti impagati per un ammontare di fr. 26'040.- (periodo: settembre 2010-settembre 2011);
che l’istante ha rilevato che il debitore, oltre ad avere sospeso i suoi pagamenti, ha anche ceduto l’inventario alla sua ex moglie, come verificabile dalla copia del verbale per la formalizzazione di un inventario degli oggetti vincolati da un diritto di ritenzione allestito dall’Ufficio di esecuzione di Lugano in data 8 agosto 2011 __________;
che la convenzione di cessione in rassegna, secondo il creditore, prevede che l’incasso debba essere riversato interamente a favore della cessionaria, di modo che se ne deve concludere che il cedente si sia abusivamente privato dell’unica proprietà che gli consente, non solo di sopravvivere, ma anche di affrontare le spese correnti minime quali il canone di locazione;
che all’udienza di contradditorio del 2 novembre 2011, pur avendo ammesso di non avere pagato il canone di locazione da settembre 2010 a settembre 2011 e pur riconoscendo di avere quindi sospeso i suoi pagamenti, il convenuto si è nondimeno opposto all’istanza asserendo che la merce oggetto del diritto di ritenzione non è di sua proprietà, essendo la stessa stata ceduta alla ex moglie con contratto di cessione del 15 dicembre 2008;
che con decisione del 18 novembre 2011 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha accolto l’istanza, pronunciando il fallimento del convenuto a far tempo dal giorno di lunedì 21 novembre 2011 alle ore 10.00,
che contro tale sentenza il convenuto – tramite l’__________, __________ – è insorto con reclamo del 21 novembre 2011, contestando che l’importo arretrato ammonti a fr. 26'040.-, avendo egli firmato un contratto di locazione che prevede un affitto mensile di fr. 2'070.- e non di fr. 2’170.- , ossia la somma che egli per errore ha sempre versato, come rilevabile dall’annessa cedola di versamento;
che il calcolo dell’arretrato, ha puntualizzato l’insorgente, è sempre stato basato sull’importo errato, per cui - essendo il contratto entrato in vigore il 1.9.1994 - la cifra rivendicata non è corretta, di modo che nella relativa istanza vi è un vizio di forma, tale da comportare la sua reiezione;
che del resto, ha dipoi rilevato il reclamante, al primo giudice ha spiegato che egli non ha potuto mettere alcuna pubblicità a sostegno della sua attività lavorativa indipendente, benché ne avesse il diritto, come pure che è stato constatato che anche il calcolo dell’affitto effettuato sui metri quadrati non è corretto;
che, sempre secondo il reclamante, sorge altresì il dubbio che lo stabile sia stato nel frattempo ceduto a un altro proprietario, per cui si deve stabilire sino a quando il locatore ha diritto di percepire il canone di locazione, visto che egli è stato invitato a chiudere l’attività da parte di terza persona;
che con reclamo (recte: atto integrativo del 29 novembre 2011; cfr. punto 18), RE 1 con il patrocinio dell’__________ - rileva di non abitare da anni in Svizzera, che notoriamente il luogo di esecuzione - che nel caso concreto sarebbe certamente in Svizzera, non fosse altro che per l’avvenuto allestimento di un inventario di ritenzione di beni in Svizzera – non coincide forzatamente con il luogo di fallimento e che l’iscrizione a Registro di commercio non è sufficiente affinché egli venga dichiarato fallito in Svizzera, atteso che l’unico modo per poter decretare il fallimento in Svizzera di una persona domiciliata all’estero è quella di ottenere dapprima la dichiarazione di fallimento all’estero e in seguito di chiedere l’apertura di una procedura rogatoriale di fallimento estero in Svizzera per la realizzazione di eventuali attivi in Svizzera;
che il reclamante contesta dipoi di stare preparando la propria fuga con atti di distrazione di beni, i beni all’interno del negozio locato essendo stati rivendicati da un terzo, il quale ne è proprietario dal 15 dicembre 2008, ossia da ben prima che iniziasse il contenzioso locativo in esame;
che d’altronde, rileva il convenuto, il fatto che si trovi all’estero, non può costituire una prova di fuga, trovandovisi già dal 2002;
che chiamata ad esprimersi su entrambi gli allegati ricorsuali, la parte istante è rimasta silente;
considerando
in diritto:
che la dichiarazione senza preventiva esecuzione (art. 190 e segg. LEF) è impugnabile per il rinvio dell’art. 194 LEF all’art. 174 LEF;
che, secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro dieci giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC, entrato in vigore il 1° gennaio 2011);
che proposti il 21 novembre 2011, rispettivamente il 29 novembre 2011 a fronte di una decisione recapitata all’isorgente il 21 novembre 2011, il reclamo rispettivamente l’allegato integrativo che ne è seguito risultano sotto questo profilo ammissibili;
che in virtù dell’art. 174 cpv. 1 secondo periodo LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza,
che, altrimenti, in virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, nel frattempo, impugnando la decisione, rende verosimile che nel frattempo: 1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto; 2) l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione dei creditori o che 3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento;
che secondo l’art. 38 cpv. 2 e 3 LEF l’esecuzione comincia con la notificazione del precetto esecutivo e si prosegue in via di pignoramento o di realizzazione del pegno, oppure in via di fallimento; l’ufficiale esecutore determina quale specie d’esecuzione si debba applicare;
che chi è iscritto nel Registro di commercio in una delle qualità indicate all’art. 39 cpv. 1 LEF soggiace all’esecuzione in via di fallimento, l’iscrizione essendo costitutiva, per cui è sottoposto al fallimento, tra l’altro, il titolare di una ditta individuale (ammon/walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed., Berna, n. 3 § 9 pag. 82);
che giusta l’art. 46 cpv. 2 LEF le persone giuridiche e le società iscritte nel Registro di commercio sono escusse alla loro sede;
che essendo RE 1 iscritto nel Registro di commercio del Canton Ticino quale titolare di una ditta individuale con sede a Lugano, il luogo di esecuzione rispettivamente nel caso concreto il luogo di fallimento, atteso che si tratta di un caso di fallimento senza preventiva esecuzione, è Lugano;
che si rileva pertanto priva di pregio l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice del fallimento sollevata dall’insorgente nel suo atto integrativo del 29 novembre 2011;
che secondo l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF il creditore può chiedere al giudice la dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti;
che, nella fattispecie, non occorre disquisire oltre sul buon diritto del creditore di procedere – come avvenuto – sulla base di tale disposto, il convenuto, soggetto alla procedura di fallimento (doc. B), avendo espressamente riconosciuto davanti al Pretore di non avere pagato i canoni di locazione da settembre 2010 a settembre 2011 e di avere in questo modo sospeso i suoi pagamenti (v. verbale di udienza del 2 novembre 2011);
che nella misura in cui ritiene che l’importo arretrato indicato nell’istanza si rivela errato, dato che l’affitto mensile non è di fr. 2'170.-, come da lui sempre pagato, ma di fr. 2'070.-, per cui già per questo motivo bisogna annullare la decisione impugnata (v. reclamo 21 novembre 2011 , pag. 1), il reclamante si avvale di un argomento privo di pregio;
che, infatti, alla pigione mensile di fr. 1'920.- per l’ente locato composto da tre locali oltre alla cucina, sala bagno, doppio servizio e WC separato (doc. C, punto 2) e alla quota per le spese accessorie ammontante a fr. 150.- al mese (doc. C, punto 5) per un totale di fr. 2'070.-, va aggiunta la posizione di fr. 100.- (fr. 50.- x 2) per l’affitto di due posteggi scoperti per fr. 50.- cadauno, di modo che il totale risulta di fr. 2’171.- (fr. 2’070.- + fr. 100.-), come anche rilevabile dal dettagliato bonifico bancario di cui al doc. D riferito al mese di agosto 2010 e dagli annessi al gravame;
che, del resto, l’insorgente medesimo riconosce di avere anche in precedenza sempre pagato il canone mensile di fr. 2'170.- (reclamo 21 novembre 2011, pag. 1), il che non si concilia con la tesi – peraltro nemmeno adombrata in prima sede - secondo cui, in definitiva, egli avrebbe per anni e anni pagato più di quanto dovuto (fosse così avrebbe sicuramente reagito prima);
che ne consegue pertanto la reiezione del reclamo, ritenuto che le rimanenti obiezioni sollevate nel gravame, ovvero nell’atto introduttivo del 21 novembre 2011, rispettivamente nell’atto integrativo del 29 novembre 2011, si esauriscono in allegazioni non supportate da alcun riscontro oggettivo, rispettivamente in congetture, rispettivamente in argomenti fuori tema, come in particolare quello secondo cui il primo giudice avrebbe arbitrariamente accertato che egli starebbe preparando la propria fuga con atti di distrazione di beni da sottoporsi alla procedura di pignoramento, dato che il fallimento è stato pronunciato per altra causa, ossia per il titolo di cui all’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF (sospensione dei pagamenti da parte del debitore) e non per il motivo di cui all’art. 190 cpv. 1 n. 1 LEF;
che gli oneri processuali seguono la soccombenza del reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC);
che essendo stato concesso al reclamo effetto sospensivo parziale, il fallimento va di nuovo pronunciato;
per questi motivi,
richiamato l’art. 190 cpv. 1 n. 2 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da
venerdì 13 gennaio 2012 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 200.- è posta a carico del reclamante.
3. Intimazione a:
- __________;
- __________;
- __________;
- Ufficio fallimenti del Distretto di Lugano, Viganello;
- Ufficio di esecuzione di Lugano, Lugano;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).