Incarto n. 14.2011.174
Lugano 16 dicembre 2011 B/fp/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti promossa con istanza 15 luglio 2011 da
CO 1 patrocinata dall’ PA 2 __________
Contro
RE 1 __________ patrocinato dall’ PA 1 __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 2/3 agosto 2010 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio;
sulla quale istanza il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud con sentenza 18 ottobre 2011 (SO.__________) ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al
precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio
è respinta in via provvisoria.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 400.--, da anticipare
dalla parte istante e le spese esecutive di fr. 100.- sono poste a carico
della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 400.- a titolo di indennità.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 28 ottobre 2011 postula la reiezione dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni 25 novembre 2011 di controparte;
richiamato il decreto presidenziale del 31 ottobre/3 novembre 2011, con il quale al reclamo è stato concesso effetto sospensivo;
ritenuto
in fatto:
A.Con PE n. __________ del 2/3 agosto 2010 dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio CO 1 ha escusso RE 1 per l’incasso di fr. 13'089.10 oltre interessi al 3.5% dal 16 luglio 2010 e fr. 244.75, indicando quale titolo di credito: “1) Risarcimento per scioglimento anticipato del contratto. Contratto di leasing del 24.08.2006 per Audi S4 Avant 4.2; 2) Interessi fino al 15.07.2010. Creditore/cedente originario: B__________ -n__________ AG __________, __________”. Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di leasing stipulato il 24 agosto 2006 tra C__________ S__________, poi divenuta B__________.n__________ AG, e RE 1, relativo all’automobile Audi S4 Avant 4.2 V8 quattro, della durata di 48 mesi, che prevedeva il pagamento di una rata mensile di fr. 822.80 (fr. 764.70 + fr. 58.10 IVA). Contestualmente al contratto di leasing RE 1 ha sottoscritto le relative Condizioni generali (CGL) (doc. B e D). Con scritto del 1. settembre 2009 inviato a B__________ -n__________ AG RE 1 ha disdetto il contratto di leasing (doc. E). Con lettera 20 novembre 2009 B__________ -n__________ AG, riferendosi all’art. 8.3. delle Condizioni generali, ha comunicato all’escusso che l’oggetto del leasing aveva potuto essere realizzato, chiedendogli il pagamento dell’importo di fr. 13'089.10 sulla base del seguente conteggio (doc. F):
tassa di richiamo fr. 10.--
+ 3.90% interessi fr. 2.--
+ costi d’incasso (incl. 7.6% IVA) fr. 860.80
+ rate mancanti fino alla scadenza
del contratto il 31.08.2010
(11 rate x fr. 764.70) fr. 8'411.70
+ valore residuo calcolato alla
scadenza del contratto fr. 22'304.85
./. lo sconto conforme al mercato
(secondo CGL) fr. 674.85
risarcimento del danno fr. 30'041.70 fr. 30'041.70
./. il ricavo netto della Eurotax fr. 16'992.60
./. le rate mensili pagate in troppo fr. 832.80
Totale del risarcimento danni fr. 13'089.10
per scioglimento anticipato del contratto,
secondo art. 8.3 CGL
Il 18 marzo 2010 B__________ -n__________ AG ha ceduto il proprio credito nei confronti di RE 1 ad CO 1 (doc. H).
C. All’udienza di discussione l’escusso si è opposto all’accoglimento dell’istanza sostenendo che con la sottoscrizione del contratto di leasing si è obbligato al pagamento delle rate mensili, ma che non si è riconosciuto debitore dell’importo calcolato dall’istante a titolo di risarcimento danni per lo scioglimento anticipato del contratto. Il credito rivendicato dalla creditrice si riferisce ad un conteggio complesso che contempla importi che non ha mai riconosciuto, anzi che egli ha contestato a due riprese (doc. 3 e 4). Il convenuto ha rilevato che l’importo di fr. 13'089.10 è stato rivendicato a titolo di “risarcimento danni per scioglimento anticipato del contratto secondo l’art. 8.3 CGL” e che questa causa figura anche sul precetto esecutivo.
D. Con sentenza 18 ottobre 2011 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha accolto l’istanza rilevando che il contratto di leasing, che contiene una tabella in cui sono indicate, in caso di risoluzione anticipata del contratto, le percentuali per il ricalcolo delle rate a seconda della durata del leasing, considerato insieme con le Condizioni generali, costituisce, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per le rate esigibili. In prima sede è stato osservato che l’art. 9.2, applicabile in caso di disdetta anticipata del contratto, prevede che il canone leasing viene ridefinito in conformità della cifra 2.3. Il Pretore aggiunto ha poi rilevato che dall’estratto conto, di cui al doc. G, risulta che RE 1 ha pagato dal 1. gennaio 2007 al 22 settembre 2009, 34 rate, alle quali vanno aggiunte le 4 corrisposte dall’inizio del contratto il 1. settembre 2006 fino al 31 dicembre 2006, per cui risulta che il convenuto ha corrisposto complessivamente 38 canoni leasing per complessivi fr. 29'058.60 (fr. 764.70 x 38). La tabella del contratto leasing prevede, in caso di una durata contrattuale di 30 mesi, una percentuale del 2.19% per il ricalcolo del canone mensile, sulla base del prezzo d’acquisto, per cui si giungerebbe ad una rata di fr. 1'163.58 (2.19% del prezzo d’acquisto di fr. 53'131.95). In prima sede è stato calcolato che l’importo complessivamente avrebbe dovuto ammontare a fr. 44'216.04 (fr. 1'163.58 x 38 mesi), dai quali sono stati dedotti i canoni effettivamente pagati per complessivi fr. 29'058.60. Il primo giudice ha pertanto calcolato uno scoperto di fr. 15'157.45, corrispondenti a fr. 16'309.40 con IVA del 7.6%.
E. Con il reclamo RE 1 rileva di avere disdetto anticipatamente il contratto di leasing per cui al suo caso si applicherebbero le clausole 9.2 e 2.3 delle Condizioni generali. La società di leasing ha però deciso di trattare la fattispecie secondo l’art. 8.3 delle Condizioni generali, applicabile in caso di mora, a giudizio di quest’ultima, a lui più favorevole. Essa ha in effetti allestito due conteggi (doc. F e J), ma ha continuato l’escuzione in base al conteggio doc. F, per cui solo questo conteggio, basato appunto sulla clausola 8.3. CGL, che giunge ad un importo di fr. 13'089.10, va preso in considerazione. Secondo il reclamante questo conteggio è stato tuttavia eseguito in base a decisioni unilaterali dell’escutente e contempla voci che esulano dal contratto di leasing (tassa di richiamo, costi d’incasso, ecc.). Il convenuto osserva poi di avere subito contestato l’importo ricavato dalla vendita dell’automobile al netto dell’importo Eurotax. Inoltre dalla documentazione agli atti emerge che egli ha anche dichiarato che i cerchioni non andavano cambiati. Il reclamante rinvia poi sia all’ulteriore calcolo effettuato dalla società di leasing in base agli art. 9.2. e 2.3. CGL (doc. J) che al calcolo eseguito dal primo giudice, osservando che le componenti di calcolo sono differenti, per cui l’importo definitivo non è liquido.
F. Delle osservazioni di controparte si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto
1. Sia alla procedura di primo grado, sia alla presente impugnativa torna applicabile il Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore il 1° gennaio 2011, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione essendo stata inoltrata il 15 luglio 2011 e la decisione impugnata essendo stata emanata il 18 ottobre 2011 (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2. Secondo l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante
reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza.
Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF,segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC).
3. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati:
a. l’applicazione errata del diritto,
b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
Nel caso di specie il reclamante lamenta l’applicazione errata del diritto, avendo il Pretore aggiunto ammesso l’esistenza di un riconoscimento di debito, nonostante il conteggio eseguito dall’istante non sia liquido.
4. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 338 con riferimenti).
6. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep 1972 p. 344 cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep 1975 p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2. ed., Basilea 2010, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
7. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3; anche DTF 132 III 480 consid. 4 p. 461).
Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l’indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., in Rep 1989 p. 330).
L’ammontare della pretesa deve risultare determinato nel riconoscimento di debito oppure in un altro documento al quale il riconoscimento di debito rinvia. Nel caso in cui l’importo non risultasse dal riconoscimento di debito, ma dagli altri documenti, la sua determinazione deve poter essere effettuata in modo semplice (Staehelin, op. cit., n. 25 ad art. 82 LEF).
La documentazione prodotta (in particolare i conteggi e altri computi numerici) deve permettere una chiara e immediata ricostruzione dei movimenti contabili di dare e avere tra le parti fino a giungere all’importo finale posto in esecuzione: una indagine approfondita di natura contabile sfugge al potere di cognizione del giudice del rigetto (Cometta, op. cit. in, p. 339).
Un contratto di leasing costituisce, in linea di principio, valido riconoscimento di debito per le rate esigibili (Panchaud/Caprez, op. cit., § 74 pag. 190; CEF 7 dicembre 2007 [14.2007.47], 5 ottobre 2001 [14.2000.76] cons. 2d; 11 luglio 2000 [14.1999.121] cons. 3f).
Nel presente caso il 24 agosto 2006 RE 1 ha sottoscritto il contratto di leasing doc. B, impegnandosi a corrispondere – per l’uso di un’Audi S4 Avant 4.2 V8 – rate leasing mensili di fr. 822.80, IVA inclusa, per la durata di 48 mesi. Il contratto di leasing contiene tra l’altro una tabella, in cui sono indicate, in caso di risoluzione anticipata del contratto, le percentuali per il ricalcolo delle rate a seconda della durata del leasing. Contemporaneamente egli ha sottoscritto le Condizioni generali. Questi documenti costituiscono, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per le rate esigibili. In particolare, è innegabile che, sottoscrivendo i predetti documenti, l’escusso si è dichiarato d’accordo con ogni clausola contrattuale ivi contenuta.
8. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio (DTF 132 III 142 cons. 4.1.1 con rinvii). Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ic 413 cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit. p. 350 con rif.; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF).
In seguito alla disdetta del contratto di leasing da parte di RE 1, B__________ -n__________ AG con scritto 20 novembre 2009, riferendosi all’art. 8.3. CGL, ha chiesto al convenuto il pagamento dell’importo di fr. 13'089.10, indicandolo quale “Risarcimento per sciogliomento anticipato del contratto” (doc. F). L’importo è stato calcolato come indicato nel conteggio di cui alla narrativa fattuale sub B. Con il precetto esecutivo in oggetto l’istante ha posto in esecuzione il predetto importo di fr. 13'089.10, menzionando quale causa dell’obbligazione “risarcimento per scioglimento anticipato del contratto”, per cui vi è identità tra il credito indicato nel precetto esecutivo e nell’istanza con il credito di cui ai documenti prodotti, ossia il conteggio doc. F considerato insieme con il contratto di leasing e le Condizioni generali. Un secondo scritto indicato quale “conteggio in seguito a disdetta” (eseguito in base all’art. 9.2 CGL in combinazione con l’art. 2.3 CGL), inviato da B__________.n__________ AG all’escusso pure il 20 novembre 2009 ammontante a fr. 23'227.20, non può quindi essere oggetto dell’esecuzione in esame.
Orbene, esaminando il tenore del predetto art. 8.3.CGL, sulla base del quale, come si è visto, è stato calcolato l’importo posto in esecuzione, emerge che la datrice del leasing era autorizzata a procedere come segue, ossia a “ritirare immediatamente il veicolo, a esigere i canoni scaduti unitamente agli interessi di mora e a chiedere il risarcimento dei danni nella misura dell’interesse contrattuale positivo conformemente alla teoria della differenza. Il danno viene calcolato come segue: somma dei canoni mensili dovuti fino alla scadenza ordinaria del contratto, con aggiunta del valore residuo calcolato del veicolo alla scadenza del contratto e deduzione di uno sconto del 3%, nonché – a scelta – del valore commerciale o del ricavo netto della realizzazione del veicolo”. Come si evince dalla citata clausola il calcolo del danno doveva venire eseguito, tra l’altro, deducendo, a scelta della datrice del leasing, il valore commerciale o il ricavo netto della realizzazione del veicolo, per cui dipendeva da una sua decisione unilaterale da prendere al momento dello scioglimento del contratto di leasing. A questo proposito si osserva che nello scritto del 20 novembre 2009 (doc. F) B__________.n__________ AG ha comunicato al reclamante dapprima di avere “realizzato” l’oggetto del leasing, mentre nel conteggio essa ha indicato “meno il ricavo netto della Eurotax”, il che non solo è in contraddizione con l’enunciata realizzazione del veicolo, ma dimostra che questa componente di calcolo dipendeva da una scelta unilaterale della datrice del leasing. Ne consegue che nel caso di specie, al momento della firma del contratto, l’importo da pagare, nel caso di scioglimento del contratto secondo l’art. 8.3 CG, non era determinato, né facilmente determinabile. Ciò non si concilia con i principi dottrinali e giurisprudenziali esposti in ingresso. Infatti, se in linea di principio il contratto di leasing può costituire valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per quanto riguarda il pagamento delle rate esigibili, resta il fatto che un riconoscimento di debito deve riferirsi ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile al momento della stipulazione del contratto. Ne discende che il Pretore aggiunto avendo ritenuto il contratto di leasing insieme alle Condizioni generali valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per l’importo posto in esecuzione, ha applicato erroneamente il diritto.
9. Il reclamo va quindi accolto.
Tassa di giustizia, spese processuali e indennità seguono
la soccombenza (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF; 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia
I. Il reclamo è accolto.
Di conseguenza la decisione 18 ottobre 2011 del Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud è così riformata:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia, da anticipare dalla parte istante,
resta a carico di CO 1, la quale rifonderà a a RE 1 fr. 400.-- per ripetibili.”
II. La tassa di giustizia e le spese processuali del presente giudizio di fr. 650.--, già anticipate dal reclamante, sono poste a carico di CO 1, la quale rifonderà a RE 1 fr. 600.-per ripetibili.
III. Intimazione:
- avv. PA 1, __________
avv. PA 2, __________
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza di fr 13'089.-- non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, sole se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).