Incarto n. 14.2011.130
Lugano 26 ottobre 2011 EC/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 dicembre 2010 da
RE 1 patrocinato da PA 1
contro
CO 1 patrocinato da PA 2
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 9/15 novembre 2010 dell’ufficio di esecuzione di __________ per l’importo di fr. 3'403'460.30 oltre interessi al 5% dal 28.10.2010;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________ con sentenza 24 agosto 2011 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 1’500.00, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 9’000.00 a titolo di indennità.”
Sentenza impugnata dalla parte istante, che con reclamo del 5 settembre 2011 postula l’accoglimento dell'istanza, protestate tassa di giustizia e ripetibili;
preso atto che con osservazioni 30 settembre 2011 la parte convenuta ha chiesto la reiezione del reclamo, con protesta di tasse, spese e indennità;
richiamato il decreto presidenziale 6 settembre 2011 di concessione dell’effetto sospensivo limitatamente al dispositivo n. 2 sulle ripetibili assegnate alla parte convenuta;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ del 9/15 novembre 2010 dell’Ufficio di esecuzione di __________ RE 1ha escusso CO 1 per l’incasso di fr. 3'403’460.80 oltre interessi al 5% dal 28 ottobre 2010, indicando quale titolo di credito: “Riconoscimento di debito dell’11 febbraio 2008”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________
B. Il procedente fonda la propria pretesa sull’ “Accordo di partecipazione societaria nel capitale sociale della “__________” con sede in __________ e ricognizione dei rapporti economici per la realizzazione di un investimento immobiliare in Loc. __________-Repubblica domenicana” dell’11 febbraio 2008 (doc. C), nel quale CO 1 si sarebbe impegnato nell’ambito di un’operazione immobiliare condotta nella Repubblica domenicana e finanziata in parte anche da RE 1, a rimborsare a quest’ultimo il finanziamento da lui accordato di Euro 1'129'518.07 e a liquidare entro il 30 giugno 2010 il reddito allo stesso spettante pari a Euro 1'399'260.71.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza sostenendo che l’accordo dell’11 febbraio 2008 non costituirebbe riconoscimento di debito.
L’escusso ha rilevato che nel 2007 un gruppo di sei persone si sarebbe riunito per realizzare un’importante operazione immobiliare nella Repubblica Domenicana e che tra queste persone figuravano CO 1 (con una quota del 30.49%), __________i (con una quota del 30.90%) e RE 1 (per conto del padre __________, con una quota del 3.01%). Considerato che __________ e __________ desideravano finanziare in parte la loro partecipazione societaria con un credito bancario, ritenendo che ciò avrebbe facilitato la concessione del credito, essi chiesero di formalizzare il loro impegno nella forma di una compravendita immobiliare. Essi ottennero pertanto di sottoscrivere in data 10 dicembre 2007 un primo contratto denominato “preliminare di vendita di immobili da costruire in Repubblica Domenicana” (doc. 2). Per la quota di RE 1 nell’operazione, questo contratto fu sottoscritto tra la società promotrice dell’operazione immobiliare __________, rappresentata da CO 1, e la società __________, rappresentata dall’istante, che versò Euro 500'000.00 quale caparra.
Con il successivo accordo di cui al doc. C, RE 1 fissava la sua quota di partecipazione nell’operazione al 3.01%, intestandola alla __________. Sulla base del preventivo generale veniva riconosciuta all’istante quale remunerazione della quota di partecipazione e quale risultato netto dell’operazione entro il 30/06/2010 (data di conclusione dell’operazione immobiliare) una corrispondente quota del ricavo finale pari a Euro 1'399'260.71 (3.01% di Euro 46'487'066.86).
Nell’autunno del 2008, a seguito della crisi del mercato immobiliare americano, il progetto si sarebbe arrestato e i soci avrebbero deciso di liquidare l’operazione cercando dei finanziatori disposti a rilevarla. Anche l’istante avrebbe dato il suo accordo alla vendita della sua partecipazione (doc. 10, doc. 11), ma nessuna trattativa sarebbe andata in porto. Nell’autunno del 2008 a fronte di una valore dei terreni acquistati, comprensivi dei progetti sviluppati e dei permessi di costruzione ottenuti, di USD 13'475'000.00 (doc. 8), la società aveva debiti per circa USD 1'000'000.00, corrispondenti al saldo del prezzo di compravendita dei terreni (doc. 7). Considerato che la vendita non è potuta avvenire, la maggioranza dei soci avrebbe deciso di sciogliere definitivamente le società, suddividendo i fondi tra gli investitori in maniera proporzionale alla loro quota azionaria (doc. 12 e 13).
Per l’escusso l’accordo di partecipazione societaria di cui al doc. C non costituirebbe riconoscimento di debito perché fisserebbe unicamente la quota di partecipazione dell’istante nella società __________ e i suoi diritti all’utile sulla base del preventivo generale ad esso annesso quale allegato 1. Infatti l’impegno assunto da CO 1, a quel tempo rappresentante degli investitori, sarebbe relativo unicamente alla ripartizione dei proventi dell’operazione immobiliare e sarebbe stato preso non a titolo personale ma quale rappresentante della __________, che avrebbe ricevuto gli importi versati dall’istante (patto 4 pto 2). Inoltre una parte dell’utile doveva essere versata alla società __________, motivo per il quale non si capirebbe perché l’istante ne reclami il pagamento a titolo personale. L’accordo sarebbe stato steso in maniera molto confusa, senza riguardo alla reale titolarità dei diritti in questione. Il rimborso dell’investimento e la distribuzione della quota di utili era prevista al termine dell’investimento e comunque entro il 30 giugno 2010, data in cui si prevedeva che il progetto immobiliare sarebbe stato terminato (patto 4 pto 7). Poiché in concreto i lavori di edificazione non sono neppure iniziati, non sarebbe possibile chiedere la distribuzione degli utili. L’accordo non rappresenterebbe un riconoscimento di debito astratto, indipendente da qualsiasi causa, ma regolamenterebbe la distribuzione degli utili di una partecipazione societaria. L’operazione immobiliare non essendo stata portata a termine la partecipazione dei soci sarebbe ora limitata alla distribuzione del patrimonio residuo.
Il contenuto dell’accordo di cui al doc. C sarebbe poi superato dagli eventi e dagli accordi successivamente intercorsi tra le parti, in particolare dal bilancio di liquidazione sottoscritto anche dall’istante e dal consenso da lui dato alla vendita delle quote (doc. 8-10).
L’istante sarebbe poi ancora l’avente diritto economico del 3.01% della __________ non ancora liquidata, motivo per il quale non potrebbe chiedere il rimborso dell’investimento iniziale e della quota dell’utile.
D. In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive allegazioni.
E. Con sentenza 24 agosto 2011 il Pretore del Distretto di ____________________, ha respinto l’istanza, perché la documentazione prodotta costituirebbe semmai un impegno di pagamento della __________ nei confronti della __________. L’esame della stessa, in particolare del “Preliminare di vendita di immobili da costruire in Repubblica domenicana” del 10 dicembre 2007 (doc. 2) consentirebbe di stabilire che CO 1 sarebbe intervenuto nell’atto in qualità di “legale rappresentante e presidente del Consiglio di amministrazione della __________” mentre RE 1 vi sarebbe intervenuto quale “legale rappresentante ed amministratore unico della società __________”. Sebbene il doc. C reca l’intestazione CO 1 e RE 1, senza ulteriore specificazione circa il ruolo da loro rivestito nell’allestimento dell’atto, sarebbe evidente che nella misura in cui lo stesso fa riferimento ad accordi precedentemente presi, si riferisca al preliminare di vendita di cui al doc. 1, laddove il ruolo dei due sarebbe definito nel senso sopra indicato. Dal doc. C pertanto non potrebbe essere dedotto un coinvolgimento personale delle parti: ciò sarebbe contrario ad ogni logica, atteso che l’intero accordo di cui al doc. C riprenderebbe, seppur allargandole, le pattuizioni del doc. 1. Inoltre tutti gli impegni assunti dall’escusso nell’accordo doc. C riguardano la società da lui rappresentata. Infatti nell’accordo dell’11 febbraio 2008 CO 1 offre quietanza liberatoria a __________ per Euro 1'129'518.07 “in nome e per conto della società __________ in qualità di presidente del consiglio di amministrazione (n. 4 paragrafo 3). Perciò sarebbe ovvio che anche l’impegno di rimborsare il finanziamento accordato dall’istante e di liquidare il reddito a lui spettante, assunto da CO 1 al n. 4 paragrafo 2 del doc. C riguarda la società e non la sua persona.
F. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato RE 1asseverando che CO 1 avrebbe incassato i fondi, che poi gestiva come somme personali, mediante vari pagamenti effettuati da parte di soggetti diversi facenti capo a RE 1 su conti bancari che appartenevano a diverse strutture societarie a lui riconducibili, o tramite il versamento di contanti direttamente nelle sue mani. L’istante, dopo diversi solleciti per avere informazioni sull’investimento, decise di compiere alcune verifiche ed apprese in particolare che i terreni oggetto dell’operazione immobiliare in realtà non sarebbero mai stai acquistati. In questo frangente nascerebbe l’accordo di cui al doc. C, con l’assunzione a titolo personale da parte dell’escusso di un impegno vincolante al fine di tranquillizzare l’investitore RE 1, che non avrebbe mai accettato un impegno da parte di una delle tante società del signor __________.
A mente del ricorrente il doc. C costituirebbe un riconoscimento di debito personale di __________ a favore di __________ sostanzialmente per i seguenti motivi:
esso reca nell’intestazione i nominativi delle persone fisiche CO 1 e RE 1 e nella parte relativa alle firme sono indicati espressamente i nomi delle persone fisiche senza alcun riferimento a società;
l’impegno di pagamento non potrebbe essere stato fatto a favore della __________. in quanto nelle premesse del doc. C è stato chiaramente indicato che il signor __________ agiva unicamente “per se stesso, per la società __________ e parzialmente per la società __________.”;
il fatto che nelle premesse del doc. C sia stato specificato che il signor __________ agiva “per se stesso, per la società __________ e parzialmente per la società __________” mentre per il signor __________ non è stato indicato alcunché, avvalora ulteriormente la tesi secondo cui egli agisse a titolo personale;
il signor __________ è un imprenditore di lungo corso e in tutti i documenti da lui prodotti (cfr. doc. 2, 3, 11) ha sempre chiaramente specificato quando agiva in nome e per conto di società: sarebbe pertanto improbabile che in un documento della portata del doc. C si sia dimenticato di precisare che agiva in nome e per conto di una società.
In relazione all’eccezione sollevata dalla parte escussa dinnanzi al Pretore in relazione alla presunta caducità dell’accordo doc. C, il ricorrente argomenta innanzitutto che tale questione, come rilevato dal giudice di prime cure, sarebbe un questione di merito. Inoltre non vi sarebbe un solo documento prodotto dalla parte escussa atto a comprovare che si sia addivenuti ad una vendita dei terreni o addirittura ad una liquidazione di una società. A ciò si aggiunga che tutti i documenti redatti in lingua straniera e non tradotti in lingua italiana non potrebbero nemmeno essere presi in considerazione.
G. Delle osservazioni 30 settembre 2011 RE 1 chiedenti la reiezione del gravame, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. Premesso che la decisione impugnata risale al 24 agosto 2011, ossia dopo l’entrata in vigore (1° gennaio 2011) del Codice di diritto processuale civile svizzero (Codice di procedura civile, CPC), si pone avantutto la questione di sapere quali siano le norme procedurali applicabili alla trattazione dell’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione proposta il 23 dicembre 2010. Ora, l’art. 404 cpv. 1 CPC prevede che fino alla loro conclusone davanti alla giurisdizione adita, ai procedimenti già pendenti al momento della sua entrata in vigore si applica il diritto procedurale previgente, segnatamente – come in concreto avvenuto - la legge cantonale di applicazione della legge federale sull’esecuzione e sul fallimento del 12 marzo 1997 (in seguito vLALEF) e, sussidiariamente, in virtù del rinvio disposto dall’art. 25vLALEF, il Codice di procedura civile ticinese allora in vigore (CPC-TI).
Stabilita l’applicabilità del diritto previgente per quanto riguarda la procedura applicabile davanti al primo giudice, si pone dipoi la questione di sapere quale sia invece il diritto applicabile al gravame in rassegna. Ora, l’art. 405 cpv. 1 CPC, stabilisce che alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Dato che la sentenza impugnata (finale) risale, come visto, al 24 agosto 2011, la procedura ricorsuale è perciò retta dal nuovo diritto.
Secondo l’art. 319 lett. a CPC, sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni (finali) inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente in tema di rigetto dell’opposizione ex art. 80-84 LEF (cfr. art. 309 lett. b n. 3 CPC). Proposto il 5 settembre 2011 a fronte di una sentenza emessa in data 24 agosto 2011 (e quindi notificata più avanti), ossia entro il termine di dieci giorni dalla notificazione della sentenza impugnata (cfr. art. 321 cpv. 2 CPC, trattandosi di procedura sommaria ex art. 251 lett. a CPC), il presente reclamo è pertanto sotto questo profilo ammissibile.
2. In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati, a. l’applicazione errata del diritto, b. l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
3. In virtù dell’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
4. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari (DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481). Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989, p. 338 con riferimenti). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (cfr. Cometta, op. cit., p. 337 con riferimenti).
5. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di ricorso), e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re F., Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re D.V., Rep. 1975, p. 101), se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità tra il creditore, il debitore ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit., p. 331; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, 2a ed., Basilea 2010, vol. I, n. 50 ad art. 84; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
In linea di principio è legittimato a chiedere il rigetto dell'opposizione colui al quale il riconoscimento di debito conferisce la facoltà di disporre della pretesa posta in esecuzione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 p. 37).
6. La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, op. cit., § 1 n. 7 p. 3; cfr. anche DTF 132 III 480 consid. 4.1 pag. 481).
7. Il procedente fonda la propria pretesa sulla scrittura privata denominata “Accordo di partecipazione societaria nel capitale sociale della “__________“ con sede in __________ e ricognizione dei rapporti economici per la realizzazione di un investimento immobiliare in Loc. Samanà-Repubblica domenicana” dell’11 febbraio 2008 (doc. C), nel quale nell’ambito di un’operazione immobiliare condotta nella Repubblica domenicana e finanziata in parte anche da RE 1, al n. 4 § 1 CO 1 si è impegnato a rimborsare a RE 1 il finanziamento da lui accordato di complessivi Euro 1'129'518.07 e a liquidare entro il 30 giugno 2010 il reddito allo stesso spettante sulla base della scheda finanziaria allegata al doc. C in ragione della quota del 3.01% pari a Euro 1'399'260.71. Al n. 4 § 7 CO 1 ha ribadito e rinforzato il proprio impegno a favore di RE 1 impegnandosi “oltre a rimborsare il finanziamento di Euro 1'129'518.07 anche a liquidare l’importo di Euro 1'399'260.71 entro il 30.06.2010”e precisando che nessuna “variazione in difetto potrà essere accettata da parte del socio considerato che la gestione dell’investimento è affidata al sig. CO 1 in autonomia e che lo stesso, mediante altre società dallo stesso detenute, è remunerato così come si evince dalla scheda finanziaria allegata”.
La pretesa chiarezza di queste dichiarazioni -anche se contenute in un documento che sembrerebbe essere stato sottoscritto da CO 1 a titolo personale e non quale rappresentante legale delle società partecipi dell’operazione immobiliare in assenza di qualsiasi riferimento ad una tale funzione- è tuttavia solo apparente: esse infatti, inserite nel contesto dell’intero doc. C, non rappresentano –come dovrebbero- una dichiarazione chiara, esplicita non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione di voler pagare a RE 1 una somma di denaro.
Al n. 4 del doc. C la parti premettono innanzitutto di aver trovato “una definitiva conclusione alla trattativa economica di partecipazione del signor RE 1 all’investimento immobiliare”, al n. 4 § 1 precisano che CO 1 si impegna a rimborsare il finanziamento accordato da RE 1 di Euro 1'129'518.07 e a liquidare entro il 30 giugno 2010 il reddito allo stesso spettante di Euro 1'399'260.71, al n. 4 § 5 è poi ancora previsto che il rimborso di Euro 1'129'518.07 avverrà al termine dell’investimento immobiliare o anche prima qualora l’introito delle caparre di vendita lo consenta.
Questo riferimento alla scheda finanziaria allegata alla pattuizione di cui al doc. C e alla partecipazione di RE 1 al risultato dell’investimento immobiliare, correlato all’importanza del rimborso complessivo spettante al procedente (Euro 2'528'778) rispetto al finanziamento da lui prestato (Euro 1'129'518.07), indipendentemente dalla terminologia usata dalle parti in riferimento agli impegni assunti da CO 1, legittimano concreti dubbi sull’astrattezza del riconoscimento di debito. Questi elementi sembrerebbero far dipendere gli impegni dell’escusso alla buona riuscita dell’operazione immobiliare in corso nel Repubblica Domenicana o perlomeno ad una sua parziale concretizzazione, circostanze che in concreto non si sono realizzate, non avendo avuto la stessa ulteriori concreti sviluppi dopo la stipula della pattuizione di cui al doc. C. Nell’ipotesi poi si volesse ritenere l’onere di CO 1 quale impegno alla retrocessione di un prestito concesso, per l’importanza di quanto avrebbe dovuto ricevere RE 1 in relazione all’importo mutuato, si porrebbe la questione a sapere se tale pattuizione non è da reputarsi usuraria, ossia contraria ai buoni costumi ai sensi dell’art. 20 CO, e pertanto nulla.
Sebbene gli impegni di pagamento assunti da CO 1 nelle due citate locuzioni contenute nel doc. C sembrerebbero incondizionatamente a favore di RE 1, nello stesso doc. C è però precisato che la società __________ è “titolare di tutti i diritti legali ed economici spettanti al signor RE 1” (n. 4 § 5), motivo per il quale neppure vi è certezza sul beneficiario dei versamenti promessi (identità tra escutente e creditore sul titolo di rigetto).
Tutti questi elementi necessitano di un esame approfondito teso a interpretare la reale volontà delle parti. Esame questo che non può però essere eseguito in sede di procedura sommaria, atteso che il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330). Se ne deve così concludere che il preteso riconoscimento di debito dell’escusso è lungi dall’essere liquido al punto da permettere l’applicazione dell’art. 82 LEF. Sulla base di questi motivi, a conferma della decisione impugnata, non v’è spazio per accogliere il reclamo, caricando alla parte soccombente la tassa di giustizia, le spese processuali e le ripetibili (art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF, 106 cpv. 1 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF; 106 cpv. 1, 251, 319 cpv. 1, 320, 321 cpv. 2, 404 cpv. 1, 405 cpv. 1 CPC; 20 cpv. 5 vLALEF; 48, 61 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
2. La tassa di giustizia e le spese processuali per complessivi fr 3’000.00 relative alla procedura di reclamo, già anticipate dal reclamante, sono poste a suo carico, con l’obbligo di rifondere a CO 1fr. 5'000.a titolo di ripetibili.
3. Intimazione a:
- PA 1, __________;
- PA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 3'403'460.30, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).