Incarto n. 14.2011.102
Lugano 3 agosto 2011 B/fp/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Bozzini
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria in tema di fallimento dipendente dall’istanza 22 febbraio 2011 presentata da
CO 1
contro
RE 1 patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 6 luglio 2011 (SO.2011.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di RE 1, __________, a far tempo da giovedì
7 luglio 2011 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza tempestivamente impugnata da RE 1 che con reclamo 7 luglio 2011 e integrazione 8 luglio 2011 ne chiede l’annullamento;
rilevato che alla controparte non è stato intimato il reclamo, avendo quest’ultima comunicato il ritiro dell’esecuzione in oggetto;
preso atto che con decreto presidenziale 8 luglio 2011 al reclamo è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 105'915.40 oltre accessori, dedotto il pagamento di fr. 59'700.-- avvenuto il 31 gennaio 2011 (cfr. istanza di fallimento del 22 febbraio 2011).
B. All’udienza di contraddittorio del 22 giugno 2011 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 6 luglio 2011 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha pronunciato il fallimento di RE 1 a far tempo da giovedì 7 luglio 2011 alle ore 10.00.
D. Con reclamo 7 luglio 2011 RE 1 sostiene di avere interamente pagato all’istante l’importo di fr. 105'915.40, motivo per il quale non si è presentata all’udienza di contraddittorio, confidando che l’istante avrebbe ritirato la domanda di fallimento. Con scritto 8 luglio 2011 CO 1 ha comunicato a questa Camera il ritiro dell’esecuzione in oggetto, copia del quale è stato pure prodotto dalla convenuta con un’integrazione al reclamo. Per quel che riguarda la sua solvibilità RE 1 asserisce di non trovarsi in stato di insolvenza e che il mancato pagamento dell’esecuzione in esame è stato determinato da circostanze assolutamente transitorie, indipendenti dalla sua volontà, che non possono essere sanzionate con la dichiarazione di fallimento.
Considerato
In diritto:
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF nella versione in vigore dal 1° gennaio 2011, la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC (Codice di diritto processuale civile svizzero; Codice di procedura civile, CPC), entrato in vigore anche esso con il 1° gennaio 2011 ed applicabile alla fattispecie. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi (pseudonova o nova in senso improprio, ossia “unechte Nova”), se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
2. La reclamante adduce di avere saldato interamente l’esecuzione in oggetto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, senza tuttavia produrre entro il termine di reclamo alcun documento a comprova che, oltre al pagamento di fr. 59'700.-- avvenuto il 31 gennaio 2011, essa ha versato, all’istante prima della dichiarazione di fallimento pure l’importo residuo di fr. 52'644.65 (cfr. istanza di fallimento del 22 febbraio 2011) ciò che neppure risulta dallo scritto 8 luglio 2011 della CO 1 Di conseguenza non può essere applicato l’art. 174 cpv. 1 LEF.
3.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore
può pure annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, 2. ed. 2010, n. 26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) Con comunicazione datata 8 luglio 2011, inviata a questa Camera, di cui la reclamante ha pure trasmesso copia, CO 1 ha dichiarato di ritirare l’esecuzione in oggetto. La questione a sapere se con questo scritto la reclamante intendesse ritirare la domanda di fallimento, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF può rimanere aperta, essendo il reclamo anche in questo punto destinato all’insuccesso, come si vedrà di seguito.
Per quel che riguarda il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata ai sensi dell’art. 172 cpv. 2 LEF - va infatti osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di Lugano al 2 agosto 2011 risulta che a carico della reclamante sono pendenti 53 esecuzioni, di cui 35 risultano essere state pagate, per un importo complessivo di fr. 340'580.90. Determinante è che nell’anno in corso per 6 esecuzioni, per importi relativi a tasse e oneri sociali anche considerevoli, è già stato eseguito il pignoramento e che per un’ulteriore esecuzione è stata presentata la domanda di proseguimento. Dal predetto estratto emerge inoltre che il 12 luglio 2010 a carico della convenuta sono stati emessi 3 atti di carenza di beni per un importo complessivo di fr. 88'786.10. Le precedenti considerazioni portano a concludere che la reclamante non dispone della liquidità sufficiente per far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità non può essere considerata resa sufficientemente verosimile.
Non risultando adempiuto il presupposto della solvibilità, nemmeno l’art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato. Il fallimento di AP 1 non può quindi essere annullato.
4. Il reclamo va pertano respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale al reclamo, il fallimento va nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico della reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC). Alla controparte non si assegnano ripetibili, il reclamo non essendole stato intimato per osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 LEF
pronuncia:
1. Il reclamo è respinto.
Di conseguenza è dichiarato il fallimento di
AP 1
2. La tassa di giustizia di fr. 150.-- è posta a carico di RE 1.
3. Intimazione:
AO 1 CO 1;
- Ufficio esecuzione di __________, __________;
- Ufficio fallimenti di Lugano, Viganello;
__________ Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).