Incarto n. 14.2010.66
Lugano 25 agosto 2010 B/fp/rs
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 5 maggio 2010 presentata da
AO 1 __________
contro
AP 1 patrocinata dall’ PA 1 __________
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 8 luglio 2010 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì
9 luglio 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto 19 luglio 2010 ne postula l’annullamento;
preso atto che alla parte appellata non è stato intimato l’atto di appello, il suo credito essendo stato saldato;
rilevato che con decreto presidenziale 22 luglio 2010 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ il AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 1'591.20 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 23 giugno 2010 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 8 luglio 2010 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 9 luglio 2010 alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto l’8 luglio 2010, producendo una comunicazione di tale giorno inviata alla Pretura del Distretto di __________, dal creditore, in cui quest’ultimo conferma il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato da AP 1 e dichiara di ritirare l’istanza di fallimento (doc. B).
Considerato
In diritto
1. Secondo l’art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice
fallimento può essere deferita all’autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza (pseudo-nova o nova impropri). Ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF l’autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF), che l’importo dovuto è stato depositato presso l’autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF) (nova propri).
Pseudo-nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF, avveratisi
già anteriormente all’apertura del fallimento, possono essere
fatti valere illimitatamente (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zurigo 1997/99, n. 14 ad art. 174). È invece possibile far valere fatti nuovi in senso proprio, limitati ai casi previsti dall’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF, oltre a rendere verosimile la propria solvibilità, solo quando il primo giudice ha aperto il fallimento (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 20 ad art. 174).
Secondo l’art. 175 LEF il fallimento si considera aperto dal momento in cui è dichiarato. Il giudice stabilisce tale momento nella sentenza.
Il Tribunale federale, essendo a conoscenza che alcuni giudici del fallimento aggiornano l’effetto della loro decisione di anche 24 ore dopo la sua pronuncia – pratica che è stata giudicata incongrua –, ha ritenuto che le autorità dell’esecuzione e del fallimento devono considerare come momento dell’apertura del fallimento, il momento che il giudice ha indicato nella sua decisione, ancorché questa decisione è stata pronunciata anteriormente (DTF 60 III 4; CEF 14.2009.98; Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Losanna 2001, art. 159-270, n. 10 ad art. 175; CEF, sentenza del 18 dicembre 2009 inc. n. 14.2009.96 consid. 1).
2. L’appellante adduce di avere saldato l’esecuzione in oggetto anteriormente all’apertura del fallimento. A sostegno del suo assunto liberatorio essa ha prodotto una comunicazione alla Pretura da parte del creditore, in cui quest’ultimo l’8 luglio 2010 conferma l’avvenuto pagamento dell’esecuzione in oggetto e il ritiro dell’istanza. Nel caso in esame il Pretore ha dichiarato il fallimento con decisione dell’8 luglio 2010 stabilendone l’apertura, ai sensi dell’art. 175 cpv. 2 LEF, per il giorno seguente, ossia per il 9 luglio 2010 alle ore 10.00. Questo termine costituisce il momento determinante per l’appellante per potersi avvalere, anteriormente, di pseudo nova ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF e posteriormente, di nova propri ai sensi dell’art. 174 cpv. 2 LEF. Il pagamento dell’esecuzione in oggetto effettuato dall’appellante l’8 luglio 2010 (circostanza già da sola decisiva), rispettivamente il ritiro dell’istanza di fallimento comunicati dall’istante alla Pretura l’8 luglio 2010 costituiscono prova sufficiente dell’avvenuto saldo dell’esecuzione in oggetto rispettivamente del ritiro dell’istanza di fallimento anteriormente all’apertura del fallimento ai sensi dell’art. 174 cpv. 1 LEF. Di conseguenza il fallimento pronunciato nei confronti di AP 1 può essere annullato.
3. L’appello va pertanto accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante
in ambedue le sedi (art. 48 e 49 OTLEF), mentre non
si assegnano indennità, a controparte non essendo
stato intimato l’appello.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L’appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 9 luglio 2010 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1, __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.
III. Intimazione:
- avv. PA 1, __________;
- AO 1, __________;
- Ufficio esecuzione di __________, __________;
- Ufficio fallimenti di __________, __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).