Incarto n. 14.2010.48
Lugano 5 luglio 2010 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 16 febbraio 2010 presentata da
AO 1 __________
contro
AP 1 patrocinata dall’ PA 1
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 18 maggio 2010 ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento della AP 1, __________, a far tempo da mercoledì
19 maggio 2010 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che con atto
28 maggio 2010 ne postula l’annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con decreto presidenziale 2 giugno 2010 all’appello è stato concesso
effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 6'410.-- oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 5 maggio 2010 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 18 maggio 2010 il Pretore del Distretto di __________, __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da mercoledì 19 maggio 2010 alle ore 10.00.
D. Con l’appello AP 1 asserisce di avere saldato il suo debito nei confronti della creditrice, producendo una ricevuta postale del 21 maggio 2010 relativa al pagamento di fr. 7'300.-- a favore della AO 1 (doc. D). In merito alla sua solvibilità l’appellante rileva che nel 2007, nel corso della realizzazione di un’abitazione privata, non le sono state pagate opere eseguite per il valore di fr. 215'000.--. Il recupero dell’importo si è reso oltremodo complesso, per cui, per l’esigenza di dimostrare la sua solvibilità nel termine d’appello, il notaio avv. P__________ M__________, il 27 maggio 2010, ha rilasciato un’attestazione in cui dichiara che sul suo conto terzi è stato depositato un importo a favore di AP 1 di fr. 238'324.90, destinato al pagamento dei suoi debiti esigibili, ossia non oggetto di opposizione o contestazione, risultanti dall’estratto delle sue esecuzioni (doc. C e F). L’appellante rileva poi di essere creditrice per lavori eseguiti per un importo complessivo di fr. 208'569.32 (doc. da G a N1), di disporre di contratti d’appalto in essere per un totale di fr. 295'000.-- (doc. O, N e P) e di contratti d’appalto già firmati dai committenti, ma non ancora esecutivi per un importo complessivo di fr. 107'298.-- (doc. Q e R). Inoltre è proprietaria di buona parte dei macchinari utilizzati per la sua attività.
Considerato
In diritto:
1.a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. ed Berna 2008, § 36 n. 58 p. 334/335, § 38 n. 14 p. 347; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) L’appellante ha dimostrato di avere saldato il suo debito nei confronti dell’istante posteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta 21 maggio 2010 dell’Ufficio postale di V__________ relativa al versamento di fr. 7'300.-a favore dell’istante, per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni di AP 1 dell’UE di __________ al 19 maggio 2010 risulta che nei confronti dell’appellante sono pendenti 53 esecuzioni per un valore di fr. 612'593.05. Di queste procedure per 12 è già stata emessa la comminatoria di fallimento e per 2 ulteriori è stato emesso l’avviso di pignoramento, per cui si tratta di debiti accertati ed esigibili. Orbene, l’importo complessivo delle predette esecuzioni, ammontante a fr. 225'325.--, risulta essere coperto dall’importo di fr. 238'324.90 indicato nella dichiarazione del 27 maggio 2010 del notaio avv. P__________ M__________. Quest’ultimo ha infatti dichiarato il suo impegno irrevocabile, considerata la volontà di AP 1 di volere utilizzare il citato importo per la copertura integrale di tutti i debiti oggetto di comminatoria di fallimento e pertanto esigibili, a tenere a disposizione tale somma unicamente per saldare le pretese dei creditori surriferiti o rispettivamente a metterla integralmente a disposizione della scrivente Camera. Nel caso di specie la dichiarazione del notaio avv. P__________ M__________, da cui si evince l’impegno irrevocabile di saldare le pretese accertate ed esigibili, è determinante. Essa permette infatti di ritenere che l’appellante, tramite il notaio avv. P__________ M__________, dispone della liquidità sufficiente per saldare tutte le procedure pendenti nei suoi confronti i cui crediti, accertati ed esigibili, sono oggetto di comminatoria di fallimento rispettivamente di avviso di pignoramento. Ciò porta a concludere che la convenuta è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui la sua solvibilità va ritenuta resa verosimile. A questo proposito si osserva che è compito del citato notaio di procedere al pagamento delle predette procedure e che l’importo non va messo a disposizione di questa Camera.
Risultando di conseguenza adempiuti i requisiti previsti dall’art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento di AP 1 può essere annullato.
2. L’appello va accolto.
La tassa di giustizia è posta in ambo le sedi a carico dell’appellante (art. 48 e 49 OTLEF), mentre non si assegnano indennità, controparte non avendo presentato osservazioni.
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
I. L’appello è accolto.
“1. La dichiarazione di fallimento 18 maggio 2010 pronunciata dal Pretore del Distretto di __________, inc. EF.2010.__________, nei confronti di AP 1 __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di AP 1.
3. Le spese dell’Ufficio fallimenti di __________, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.-- è posta a carico di AP 1.
III. Intimazione:
- avv. PA 1, __________;
- AO 1;
- Ufficio esecuzione di __________, __________;
- Ufficio fallimenti di __________, __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________, __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).