Incarto n. 14.2009.88
Lugano 30 novembre 2009 LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 2 settembre 2009 da
AO 1 (patrocinato dall' PA 2 )
contro
AP 1 (patrocinato dall' PA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ dell'11/13 agosto 2009 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 19 ottobre 2009 (EF.2009.653), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta, di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti __________.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 150.–, da anticipare dall'istante sono poste a carico del convenuto. Lo stesso rifonderà alla controparte 220.– per indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 22 ottobre 2009 ne postula la riforma nel senso di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione, protestate tassa di giustizia, spese e ripetibili di prima e di seconda sede;
preso atto che l'istante con osservazioni 18 novembre 2009 si oppone all'appello, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ dell'11/13 agosto 2009 dell'UEF __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 15'960.– oltre interessi al 5% dal 6 agosto 2009 (doc. B). Quale titolo di credito ha indicato: “Tre rate scadute di EUR 3500.00 cad., secondo riconoscimento di debito, per un totale di EUR 1'025'336.69, sottoscritto dal debitore il 7 maggio 2009”. Interposta tempestiva opposizione, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. L'istante fonda la sua pretesa sul riconoscimento di debito designato quale “Schuldanerkennung” sottoscritto a __________ il 7 maggio 2009, con cui AP 1 si è dichiarato debitore nei confronti dell'istante di complessivi Euro 1'025'336.69 oltre interessi, cifra da restituire tramite versamenti rateali di importo e scadenze prefissate (doc. C). Agli atti figura poi il giustificativo attestante il tasso di conversione Euro/CHF valido al 6 agosto 2009 (doc. D, E).
C. All'udienza di contraddittorio del 7 ottobre 2009 l'istante ha confermato la sua richiesta, precisando di avere applicato un tasso di cambio Euro/CHF di 1.52 valido il 6 agosto 2009, giorno della domanda di esecuzione. L'escusso si è opposto all'istanza del procedente. Evasa la questione legata alle modalità di calcolo relative al cambio Euro/CHF del credito posto in esecuzione, l'istante doveva comunque provare l'esistenza di quel credito in quanto il riconoscimento di debito da lui prodotto rinviava ad una causa specifica. Pertanto, nella misura in cui vi era un chiaro riferimento al mutuo (“Guthaben aus gewährten Darlehen”), egli doveva dimostrare che la somma a suo tempo mutuata gli era stata effettivamente trasferita, incombenza cui però non aveva adempiuto. D'altra parte, nemmeno l'indicazione “fideiussione __________” (“Bürgschaft __________”), a lui non identificabile, dimostrava l'esistenza del credito. Ciò posto, in mancanza di altri elementi, il doc. C non legittimava il rigetto provvisorio della sua opposizione. In via subordinata, ha poi evidenziato come l'estratto conto 1° maggio 2009, cui rinviava il riconoscimento di debito, era stato sostituito da un estratto conto al 1° giugno 2009 -sempre firmato dall'istante (doc. 3)- che attestava il saldo residuo complessivo a Euro 940'536.69. Di modo che, la differenza di Euro 84'800.– rispetto a quanto precedentemente dovuto (Euro 1'025'336.69) copriva quindi il contestato credito di fr. 15'960.– rivendicato dall'istante. Con ricevuta (“Quittung”) del 12 giugno 2009 oltretutto, l'istante dava atto di avere incassato dall'escusso la somma di fr. 27'000.– (doc. 4), cifra ben superiore della pretesa oggetto dell'esecuzione.
Per il procedente l'importo di Euro 940'536.69 non era altro che un saldo della cifra capitale di Euro 1'205'336.69. Risultava per contro ben chiaro che le tre rate scadute rispettivamente il 31 maggio, il 30 giugno e il 31 luglio 2009 non erano state pagate. La ricevuta datata 12 giugno 2009 attestava un diverso importo e, priva di una specifica causa, nulla indicava che fosse riferita al riconoscimento di debito 7 maggio 2009.
L'escusso ha ribadito i suoi argomenti evidenziando l'assenza di documenti atti a comprovare l'effettiva erogazione di un mutuo (Euro 246'706.69.–) e del credito alla base della fideiussione (Euro 1'053'630.–). Nonostante la contestazione di controparte, la ricevuta 12 giugno 2009 era firmata dall'istante: e, la stessa dava appunto atto del pagamento a quest'ultimo di fr. 27'000.–, importo da computare sul credito -in ogni caso contestato- che ora rivendicava.
D. Con sentenza del 19 ottobre 2009 il Pretore __________ ha accolto l'istanza. Il riconoscimento di debito era stato sottoscritto da entrambe le parti dinanzi a un notaio preposto all'autenticazione della firma, mentre l'identità del creditore, del debitore e del credito risultava pacificamente dagli atti. A detta del primo giudice era per contro infondata la tesi dell'avvenuto pagamento delle tre rate di complessivi fr. 15'960.– oggetto dell'esecuzione. In effetti, né dal doc. 3 (estratto conto al 1° giugno 2009) né dal doc. 4 (ricevuta del 12 giugno 2009) era possibile dedurre che il predetto importo era stato pagato. Anzi –rinviando al doc. 3- ha perfino evidenziato che nei confronti dell'istante il convenuto aveva altri debiti cui i pretesi pagamenti potevano essere imputabili. Ha poi ritenuto che il riconoscimento di debito prodotto dall'istante era valido anche se privo di una causale (art. 17 CO) e quindi senza necessità per l'istante di portarne la prova. Pertanto, spettava all'escusso di rendere verosimile con documenti il mancato versamento del prestito concessogli dall'istante, onere cui non aveva però adempiuto. Di modo che, le eccezioni del convenuto (mancanza del documento relativo al mutuo e quello attestante la fideiussione) non erano tali da inficiare il riconoscimento di debito e andavano semmai ridiscusse nell'ambito di una causa di merito.
E. Contro questa sentenza si aggrava tempestivamente l'escusso. A suo dire, il riconoscimento di debito indica quale causa “diversi prestiti e operazioni” (“Verschiedenen Darlehen und Geschäften”) e distingue fra l'importo di Euro 246'706.69 dovuto a titolo di “Guthaben aus gewährten Darlehen” e quello di Euro 1'053'630.– quale “Bürgschaft __________”. Diversamente da quanto ritenuto dal Pretore quel riconoscimento di debito non era quindi astratto ma causale, con la conseguenza che l'onere della prova circa l'esistenza del credito era a carico dell'istante. Quest'ultimo pertanto, nella misura in cui faceva riferimento al mutuo, doveva dimostrare che la somma reclamata era stata in effetti trasferita. Il riconoscimento di debito però accennava solo all'importo, alla causa, agli interessi, alle rate mensili e relative scadenze oltre che al foro giuridico. Per l'escusso poi, nulla indicava che egli si era altresì assunto l'impegno che scaturiva dalla pretesa fideiussione (“Bürgschaft __________”), peraltro riguardante una società terza. Il Pretore, contrariamente alla prassi di questa Camera, aveva così rovesciato l'onere della prova sull'istante.
Il primo giudice aveva altresì omesso di considerare che il 1° giugno 2009 l'istante aveva sottoscritto un nuovo estratto conto che riduceva a Euro 940'536.69 (ossia Euro 84'800.– in meno) il contestato saldo a suo favore. Tale riduzione era quindi da intendere nel senso che le tre rate di Euro 3'500.– cadauna (Euro 10'500.–) scadenti il 31 maggio, il 30 giugno e il 31 luglio 2009 erano da ritenersi estinte già solo per questo motivo. Agli atti figurava oltretutto una ricevuta di pagamento del 12 giugno 2009 per l'importo di fr. 27'000.–. La pretesa dell'istante era pertanto estinta anche sulla base di questo giustificativo, fermo restando che semmai incombeva a quest'ultimo l'onere di provare che quella cifra era stata versata per altre finalità.
Delle osservazioni della parte appellata, si dirà, se del caso, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (CEF, 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
2. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconosci- mento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walter/Kull/Kottmann, Bundesgsetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 87 seg. ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
3. Il documento su cui l'istante fonda il suo credito, è designato quale riconoscimento di debito (“Schuldanerkennung”) ed è stato da lui sottoscritto a __________, in qualità di creditore, e dall'escusso -quest'ultimo con firma autenticata da un notaio il 7 maggio 2009- in qualità di debitore (doc. C, pag. 1 e pag. 2 in basso). In tale scritto, l'escusso conferma di essere debitore nei confronti dell'istante in base a diversi prestiti e operazioni come da estratto conto -allegato 1 al riconoscimento di debito- per la somma di Euro 1'025'336.69 (“AP 1 bestätigt, AO 1 aus verschiedenen Darlehen und Geschäften, gemäss dem als Anlage 1 beigefügten Kontoauszug, den Betrag von Euro 1'025'336.69 zu schulden”: doc. C, pag. 1 n. 1). L'allegato n. 1 consiste poi in un estratto conto allestito al 1° maggio 2009 (“Kontoauszug per 1. Mai 2009”: doc. C, pag. 2) da cui si evince che l'ammontare complessivo dovuto all'istante assomma a Euro 1'300'336.69 (di cui: Euro 246'706.69 quale “Guthaben aus gewährten Darlehen” e Euro 1'053'630.– quale “Bürgschaft __________”) che, diminuiti di Euro 275'000.– (ossia: Euro 180'000.– per “Zession gegenüber __________ v. 16.3.09”; Euro 20'000.– per “Zession gegenüber __________ v. 16.3.09” e Euro 75'000.– per “Zession gegenüber __________ v. 23.4.09”), portano ad un saldo residuo ancora dovuto di Euro 1'025'336.69 appunto.
Per quel che ne è delle modalità di rimborso, il riconoscimento di debito stabilisce che la restituzione del prestito avverrà tramite versamenti rateali prefissati a scadenza mensile, la prima volta il 31 maggio 2009 e l'ultima il 31 agosto 2010. Di modo che, il 6 agosto 2009, giorno di invio della domanda di esecuzione (verbale, pag. 1), le rate esigibili erano quelle di Euro 3'500.– scaduta il 31 maggio 2009, di Euro 3'500.– scaduta il 30 giugno 2009 e di Euro 3'500.– scaduta il 31 luglio 2009 (“Di Ruckzahlung des Darlehens erfolgt gemäss nachfolgender Aufstellung: a) am 31. Mai 2009 Euro 3'500.–, b) am 30. Juni 2009 Euro 3'500.–, c) am 31. Juli 2009 Euro 3'500.–, …”: doc. C, pag. 1 n. 4). Ciò posto, il credito capitale di Euro 10'500.– al tasso di cambio Euro/CHF di 1.52 (doc. D ed E) -rimasto incontestato- corrisponde appunto a fr. 15'960.–, cifra per la quale di per sé il titolo di rigetto esiste.
4. L'appellante -diversamente da quanto ritenuto dal Pretore- afferma invero che il riconoscimento di debito 7 maggio 2009 è causale (appello, n. 4.1). Con rinvio alla prassi di questa Camera (segnatamente: sentenza 20 settembre 2007 [14.2007.21], consid. 2c) rammenta che dandosi un riconoscimento di debito astratto l'onere probatorio non è a carico del creditore ma del debitore (appello, n. 4.2). Nondimeno, come aveva evidenziato in sede di udienza, in concreto il riconoscimento di debito agli atti non è astratto, motivo per cui quell'onere probatorio andava invertito. Pertanto, nel caso specifico, spettava all'istante provare l'esistenza del contratto di mutuo e del trasferimento di Euro 246'706.69, oltre che, in relazione all'importo di Euro 1'053'630.–, della relativa fideiussione (appello, n. 4.3).
È tuttavia a torto che l'appellante giustifica la sua tesi difensiva riconducendosi alla citata prassi di questa Camera. Certo, in quel caso, l'istanza di rigetto era fondata su un riconoscimento di debito astratto e, con rinvio alla giurisprudenza del Tribunale federale (DTF 105 II 183 consid. 4a), si è in effetti ritenuto che non spettava al creditore provare la causale del credito ma che l'onere di dimostrare quale era la causa di quell'obbligazione, che la stessa non era valida o che non poteva essere invocata, era a carico del debitore (CEF, 20 settembre 2007 [14.2007.21] consid. 2c). Tuttavia, diversamente da quanto sembra avere inteso l'interessato, non è la distinzione tra “astratto” e “causale” a determinare se l'onere probatorio deve essere addossato al creditore o al debitore, in quanto è l'esistenza stessa del riconoscimento di debito -astratto o causale che sia- a sancire il principio secondo cui spetta a chi vi si oppone portare la prova di una sua pretesa inefficacia (cfr. Hunkeler, Kurzkommentar zum SchKG, Basilea 2009, n. 3 ad art. 82, che rinvia a DTF 131 III 273 consid. 3.2). In particolare, dandosi un riconoscimento di debito causale, l'esistenza della causa e la sua validità risulta provata per il solo fatto che, sottoscrivendo quel documento -prodotto appunto dal creditore- il medesimo debitore ne dà implicitamente conferma. Nel caso specifico quindi, la prova circa l'esistenza a priori di un contratto di mutuo valido -compreso il trasferimento dell'importo così mutuato- e di una fideiussione valida, la si desume dal riconoscimento di debito prodotto quale doc. C: è in effetti lo stesso escusso, con tanto di firma autenticata il 7 maggio 2009 apposta in calce, che ne attesta il contenuto, e quindi anche di quello che implicano espressioni quali “Guthaben aus gewährten Darlehen” e “Bürgschaft __________”. E, per il resto, egli non ha reso verosimile né che i rapporti giuridici di base fossero inesistenti, nulli, invalidi o simulati (cfr. DTF 131 III 273 consid. 3.2). Da questo punto di vista, pertanto, la censura va disattesa.
5. L'appellante rimprovera al Pretore di non avere minimamente considerato l'estratto conto allestito il 1° giugno 2009 da lui prodotto in sede di udienza (appello, n. 4.4). Essendo il relativo saldo inferiore di Euro 84'800.– rispetto a quello risultante dall'estratto conto valido al 1° maggio 2009 -allegato n. 1 al riconoscimento di debito- le tre rate rivendicate dal creditore dovevano considerarsi già pagate e quindi estinte.
a) Ora, nell'estratto conto al 1° giugno 2009 (doc. 3), non vi è uno specifico rinvio al riconoscimento di debito di cui al doc. C. Nondimeno, esso indica che il saldo “zu Gunsten AO 1” al 1° maggio assomma a Euro 1'025'336.69 -ossia proprio il saldo di cui al doc. C- ed è indubbiamente stato sottoscritto dall'istante (corrispondenza delle firme apposte sul doc. 3 e sul doc. C). Peraltro, quanto al suo contenuto, in sede di contraddittorio quest'ultimo si è limitato a dar atto di quel nuovo saldo senza sollevare alcuna obiezione (verbale, pag. 1). Non può quindi esservi dubbio -quantomeno è verosimile- sul fatto che lo stesso costituisca un complemento aggiornato della situazione contabile riferita a quel documento. Da questo nuovo estratto risulta poi che, al 1° giugno 2009, dal predetto importo bisognava dedurre Euro 1'500.– (“Storno Kosten Notaio __________ v. 22.5.09”), Euro 1'450.– (“Barzahlung v. AP 1” (CHF 2200)”) ed infine Euro 1'850.– (“Barzahlung v. AP 1 (CHF 2800)”). Di modo che, perlomeno limitatamente alla prima rata scaduta il 31 maggio 2009 (ammontante a fr. 3'500.--), l'escusso ha certamente reso verosimile l'eccepita estinzione del credito rivendicato dall'istante.
b) Invero, l'appellante ha sollevato l'eccezione di estinzione anche con riferimento alle altre due rate, entrambe di Euro 3'500.–, diventate esigibili rispettivamente il 30 giugno e il 31 luglio 2009. E, in effetti, dall'estratto conto al 1° giugno 2009 emerge che, oltre ai già citati pagamenti (sopra, consid. 5a), il saldo a favore dell'istante andava ulteriormente ridotto di Euro 80'000.– a motivo di una “Zession __________”. Ciò non toglie che, di per sé, a quel momento le due rate non erano ancora scadute. Nondimeno, riguardo alla posta contabile appena citata, il medesimo documento precisa che: “Die Zahlungen der kommenden Monate werden direkt an Herrn __________ geleistet bis der Zessionsbetrag vollständig amortisiert ist.”, e concludere poi affermando che: “Danach leistet AP 1 wieder regelmässige Zahlungen, gemäss Rückzahlunsvereinbarung, an AO 1.”. Di modo che, avendolo firmato, è lo stesso istante ad escludere a priori di essere titolare fino a un importo massimo di Euro 80'000.– di un credito in restituzione secondo le rate mensili prefissate nel doc. C, qualità questa che riconosce anzi in modo esplicito a quella terza persona.
c) Se ne deduce pertanto che l'istanza non è suffragata da un valido titolo di rigetto in quanto il creditore non risulta titolare della pretesa rivendicata (sopra, consid. 5b) e, nella misura in cui lo è, la stessa è comunque sia da ritenersi estinta (sopra, consid. 5a). La censura dell'appellante, fondata, merita così accoglimento. Visto che l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione deve essere respinta già per questo motivo, si può soprassedere all'esame dell'ulteriore eccezione di estinzione del credito sollevata dal ricorrente (appello, n. 4.5) e fondata sulla ricevuta 12 giugno 2009 (doc. 4).
6. L'appello merita quindi di essere accolto, con conseguente riforma del giudizio pretorile, nel senso di respingere l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'istante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e cpv. 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia 1. L'appello è accolto. Di conseguenza i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 19 ottobre 2009 del Pretore __________, è così riformata:
“1. L'istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 150.–, da anticipare dall'istante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 220.– a titolo di indennità.
2. La tassa di giustizia di fr. 230.–, già anticipata dall'appellante, è posta a carico di AO 1, __________, che rifonderà a AP 1, __________, un'indennità di fr. 300.–.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di fr. 15'960.–, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 72 e segg. LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).