Incarto n. 14.2009.53
Lugano 8 luglio 2009 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall’istanza 20 marzo 2009 presentata da
AO 1 __________
Contro
AP 1 (patrocinato dallo Studio legale PA 1PA 1 __________)
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di __________, con sentenza 20 maggio 2009 (EF.2009.__________) ha così deciso:
“1. È pronunciato il fallimento di AP 1, __________, a far tempo da venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che
con atto 28 maggio 2009 ne chiede l’annullamento e in via subordinata il rinvio al primo
giudice affinchè si pronunci in merito alla richiesta di differimento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 28 maggio/3 giugno 2009 all’appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A.Nell’ambito dell’esecuzione n. __________ dell’UE di __________ la AO 1 ha chiesto il fallimento di AP 1 per il mancato pagamento di fr. 121.05 oltre accessori, dedotti eventuali acconti.
B. All’udienza di contraddittorio del 6 maggio 2009 nessuno è comparso.
C. Con sentenza 20 maggio 2009 il Pretore del Distretto di __________, ha dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da venerdì 22 maggio 2009 alle ore 10.00.
D. Con l’appello il AP 1 contesta la correttezza della notifica della citazione all’udienza di contraddittorio, non essendone venuto a conoscenza. L’appellante asserisce poi di avere saldato l’esecuzione in oggetto, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE di __________ relativa al pagamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione n. __________ promossa dalla AO 1 (doc. L). La debitrice rileva che in seguito alle iniziative intraprese, per la stagione 2009 vi sono numerose prenotazioni doc. C). Inoltre un investitore sarebbe d’accordo di mettere a disposizione della società liquidità sufficiente a permetterle di prendere seriamente in considerazione l’ipotesi di raggiungere un accordo con tutti i creditori (doc. G). Quest’ultimi sono stati contattati il 5 maggio con uno scritto, con cui è stata loro proposta la rinuncia integrale o parziale alle loro pretese (doc. D). Nel frattempo sono pervenute rinunce per fr. 42'755.45 (doc. E) e fr. 1'856.90 (doc. F). D’altro canto il finanziamento prospettato sarebbe sufficiente a coprire tutte le esecuzioni non contestate (doc. G, H e I). L’appellante ha poi prodotto copia del bilancio e della contabiltà dell’anno 2008. Nell’ambito del possibile raggiungimento di un accordo con i creditori, essa chiede infine il rinvio dell’incarto al Pretore, affinchè quest’ultimo ordini l’avvio di una procedura di differimento del fallimento.
Considerato
in diritto:
1. In merito alla contestata correttezza della notifica della citazione all’udienza di contraddittorio, va osservato che in diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 cpv. 1 CPC, applicabile in virtù dell’art. 25 LALEF). Un invio giudiziario a mezzo raccomandata, non ritirato dal destinatario, è considerato notificato l’ultimo giorno del termine di ritiro di sette giorni stabilito al numero 2.3.7b. delle “condizioni generali Servizi postali” della Posta, edizione dell’aprile 2008. La citazione 26 marzo 2009 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, all’udienza fissata per mercoledì 6 maggio 2009 alle ore 10.00, spedita lo stesso giorno all’appellante per invio raccomandato, è stata rispedita, con l’indicazione “non ritirato”, trascorsi 7 giorni di giacenza, alla Pretura. La citazione va di conseguenza considerata notificata il 3 aprile 2009. Del resto, l’escussa non pretende che il funzionario postale incaricato di recapitarle la raccomandata non abbia posto nella bucalettere il relativo avviso di ritiro (foglio giallo).
2.
a) In virtù dell’art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
b) L’appellante ha dimostrato di avere estinto il debito in oggetto, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, producendo una ricevuta del 25 maggio 2009 dell’UE di __________ relativa al versamento di fr. 281.35 a saldo dell’esecuzione in oggetto n. __________ promossa dalla AO 1 (doc. L), per cui risulta adempiuto il requisito previsto all’art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che riguarda invece il presupposto della solvibilità - condizione indispensabile per ottenere l’annullamento della decisione impugnata poiché, come visto, il pagamento della somma posta in esecuzione è avvenuto soltanto dopo la pronuncia del fallimento - va osservato che dall’estratto delle esecuzioni dell’UE di __________ al 1. luglio 2009 emerge che nei confronti dell’appellante sono pendenti 77 esecuzioni per un importo complessivo di fr. 274'486.75. Dal citato estratto emerge che nel corso del 2008 in 4 esecuzioni è stato effettuato il pignoramento, in altre 6 procedure sono state presentate le domande di realizzazione e che in un’ulteriore esecuzione è stata emessa la comminatoria di fallimento. Inoltre durante i primi sei mesi dell’anno in corso sono già stati emessi in 3 esecuzioni gli avvisi di pignoramento, in 6 altre procedure sono state presentate le domande di realizzazione e 2 ulteriori esecuzioni sono già giunte all’emissione della comminatoria di fallimento. Ciò porta a concludere che sussistono concreti indizi che la convenuta non dispone della liquidità necessaria a fare fronte ai suoi debiti, nemmeno a quelli d’importo poco elevato. Decisivo è che l’appellante renda verosimile, nel termine d’appello, di disporre di mezzi liquidi oggettivamente sufficienti non solo per pagare la pretesa oggetto dell’esecuzione in esame, ma anche per pagare le pretese esigibili (Cometta, Commentaire Romand, Poursuite et Faillite, Basilea/Ginevra/Monaco, 2005, n. 8 ad art. 174). L’appellante ha prodotto gli scritti di due creditori, dei quali uno ha dichiarato di rinunciare alla sua pretesa di fr. 42'755.45 (doc. E) concernente le esecuzioni n. __________ e __________, contro le quali è stata interposta opposizione, mentre l’altro si è dichiarato d’accordo di rinunciare all’80% della sua pretesa di fr. 1'856.90 (doc. F), di cui all’esecuzione n. __________. Altre rinunce di creditori non risultano agli atti. D’altro canto lo scritto del 28 maggio 2009 del presidente del consiglio di amministrazione della convenuta (doc. G), in cui quest’ultimo conferma che un partner sarebbe pronto a mettere a disposizione l’importo necessario a coprire tutti i debiti esecutivi riconosciuti della società non fornisce nessuna certezza in merito alla reale disponibilità di tale importo. Il bilancio rispettivamente la contabilità dell’anno 2008 mostrano inoltre una perdita d’esercizio di fr. 42'689.80 (doc. M). Il fatto che per l’anno in corso siano già pervenute più o meno lo stesso numero di riservazioni come nel 2008 non significa che la società riesca a conseguire un utile. Orbene i precedenti considerandi non permettono di ritenere che l’appellante è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui il presupposto della solvibilità non può essere ritenuto reso sufficientemente verosimile.
In merito alla richiesta di rinvio dell’incarto al primo giudice nell’ambito di un prospettato accordo con i creditori, si osserva che la via dell’appuramento bonale dei debiti mediante trattative private ai sensi dell’art. 333 cpv. 1 LEF non è aperta alle persone giuridiche (Hunkeler/Roncoroni, Kurzkommentar SchKG, Basilea 2009, n. 10 ad art. 191).
Il fallimento di AP 1 non puo quindi essere annullato.
3. L'appello va pertanto respinto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all’appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell’appellante, mentre non si assegnano indennità, la parte appellata non avendo presentato osservazioni (art. 49 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l’art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia:
1. L'appello è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1, a far tempo da
venerdì 10 luglio 2009 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.-- del presente giudizio, già anticipata dall'appellante, resta a carico di AP 1AP 1
3. Intimazione a:
- Studio legale PA 1, __________;
RA 1
__________;
- Ufficio fallimenti di __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del __________
Comunicazione alla Pretura __________terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria:
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72
e segg. LTF).