Incarto n. 14.2009.35
Lugano 7 luglio 2009 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza
11 febbraio 2009 da
AP 1 AP 1 (ambedue patrocinati dall’ PA 1)
contro
AO 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n. __________8 del 28 gennaio 2009 e n. __________5 del 26 gennaio 2009 dell’UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 27 marzo 2009 (EF.2009.48) ha così deciso:
“1. È dato atto che la procedura relativa al PE no. __________8 è evasa.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante, restano a suo carico in ragione di ¾, il restante ¼ è a carico del convenuto, a cui la parte istante rifonderà fr. 250.-- a titolo di indennità.
3. L’istanza relativa al rigetto dell’opposizione al PE no. __________5 è respinta.
4. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 360.--, da anticipare dalla parte istante, restano a suo carico. Quest’ultima rifonderà fr. 300.-- al convenuto a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 2 e AP 1 che
con atto 9 aprile 2009 postulano che
- le spese e la tassa di giustizia relative alla procedura esecutiva n. __________8 siano caricate per ¼ alla parte istante e per ¾ alla parte convenuta, la quale sia tenuta a rifondere alla parte istante fr. 250.-- a titolo di indennità;
l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione relativa al PE n. __________5
sia integralmente accolta, protestate spese e ripetibili;
- tassa di giustizia e ripetibili di appello a carico della parte appellata;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________8 del 28 gennaio 2009 dell’UEF __________ (doc. P) AP 2 e AP 1 hanno escusso AO 1 per l’incasso di fr. 24'500.-- oltre interessi, indicando quale titolo di credito: “rate arretrate come da punto 4 della convenzione del 30.09.2008 per complessivi fr. 8'000.-- e rimborso cauzione affitto fr. 16'500.--“.
Con PE n. __________5 del 26 gennaio 2009 dell’UEF __________ (doc. O) AP 2 e AP 1 hanno escusso AO 1 per il pagamento di fr. 30'108.64 oltre interessi, indicando quale titolo di credito: “Contratto birra __________
__________ SA del 24.08.2007 (Ristorante __________) – Dichiarazione di subingresso 30.07.2008. Vari scritti __________”.
Interposte tempestive opposizioni ai citati PE, gli istanti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio.
B. Il 24 agosto 2007 __________ SA ha concluso con AP 2 e AP 1, nell’ambito della conduzione dell’esercizio pubblico “__________”, un contratto di fornitura di bevande e di mutuo, con cui, tra l’altro, __________ SA ha concesso ai coniugi __________ un prestito di fr. 20'000.-- per la loro disponibilità a vendere o lasciar vendere determinati prodotti della mutuante (doc. A). L’inizio del contratto é stato stabilito per il 1. settembre 2007. Il 25 aprile 2008 le parti hanno sottoscritto un’appendice al contratto in merito al conteggio e al pagamento dei ristorni (doc. A). Nell’ambito della cessione del ristorante “__________” a AO 1, il 30 settembre 2008 i coniugi __________ hanno concluso con quest’ultimo un “accordo di subingresso nel contratto di fornitura di bevande e mutuo del 1. settembre 2007 __________ SA” (doc. C). Con scritto 6 ottobre 2008 (doc. E) la __________ SA ha rifiutato di procedere al trasferimento del contratto, non avendo AO 1 consegnato la documentazione necessaria a formalizzare il subingresso (doc. da D a G). Di conseguenza il rappresentante legale della __________ SA ha chiesto ai coniugi __________, con scritto 16 dicembre 2008 (doc. H), fr. 15'790.45 corrispondenti all’importo scoperto del mutuo e fr. 14'318.19 a titolo di risarcimento per la rottura contrattuale in seguito alla cessazione della conduzione dell’esercizio pubblico prima della restituzione del mutuo, complessivamente fr. 30'108.64 (doc. da H a N).
Con la procedura esecutiva in oggetto n. __________5 i coniugi __________ pretendono da AO 1 il pagamento del predetto importo di fr. 30'108.64, fondando la loro pretesa sul contratto concluso con __________ il 24 agosto 2007 e la dichiarazione di subingresso di AO 1 del 30 settembre 2008 (doc. A e C), mentre con la procedura esecutiva n. __________8 chiedono il pagamento di 4 rate arretrate per l’acquisizione dell’inventario, come previsto al punto 4 della convenzione stipulata dalle parti il 30 settembre 2008 (doc. B), per complessivi fr. 8'000.-- e il rimborso della cauzione affitto di fr. 16'500.--, come previsto al punto 8 sempre della predetta convenzione.
C. All’udienza di contraddittorio del 13 marzo 2009 gli istanti hanno confermato le loro istanze.
Con la risposta il convenuto le ha contestate, rilevando di non avere sottoscritto alcun contratto di fornitura di bevande e di essersi limitato a ritirare il ristorante. In merito all’acquisizione dell’inventario ha asserito di avere pagato le rate di ottobre, novembre e dicembre il giorno precedente, mentre un’ulteriore rata di fr. 2'000.-- è stata versata il 30 gennaio 2009 (doc. 4). La cauzione è stata invece pagata il 14 gennaio 2009 (doc. 5), per cui ha dichiarato di ritenere la relativa istanza di rigetto presentata per fr. 24'500.-- infondata.
Replicando gli istanti si sono riservati di verificare i pagamenti che il convenuto ha sostenuto di avere effettuato. Per il resto hanno osservato che l’escusso ha sottoscritto personalmente, la dichiarazione di subingresso del 30 settembre 2008 (doc. C) , la quale costituisce parte integrante della convenzione doc. B conclusa lo stesso giorno. Il convenuto ha però omesso di mettere a disposizione della __________ SA la documentazione necessaria a formalizzare il subingresso.
Duplicando il convenuto ha rilevato che gli istanti non hanno mai inviato il doc. C alla __________ SA, la quale dal canto suo non l’ha mai interpellato.
D. Con sentenza 27 marzo 2009 il Pretore __________ ha dapprima ritenuto evasa la procedura relativa al PE n. __________8, avendo il convenuto provveduto al pagamento dell’importo posto in esecuzione come segue: fr. 16'500.-- il 22 gennaio 2009 (doc. 5), fr. 2'000.-- il 30 gennaio 2009 (doc. 4) e fr. 6'000.-- il 13 marzo 2009 (doc. 4).
In merito all’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione relativa al PE n. __________5 presentata dagli istanti per fr. 30'108.64 il primo giudice ha ritenuto valido l’accordo interno concluso tra i coniugi __________ e AO 1, argomentando tuttavia che tale documento non costituisce riconoscimento di debito da parte dell’escusso nei confronti degli istanti, AO 1 essendosi assunto l’onere di adempiere il contratto nei confronti della __________ SA e non dei coniugi __________, per cui l’istanza di rigetto provvisorio è stata respinta, per carenza di legittimazione attiva degli istanti.
E. Contro la sentenza pretorile si aggravano tempestivamente gli istanti sostenendo, in merito alla procedura relativa al PE n. __________8, che essendo l’istanza di rigetto dell’opposizione stata introdotta l’11 febbraio 2009, quando il convenuto già aveva pagato fr. 2'000.--, ma era ancora debitore di fr. 6'000.--, la tassa di giustizia andava caricata per ¾ al convenuto e solo per 1/4 alla parte istante. Il pagamento di fr. 6'000.-- il 13 marzo 2009 costituisce infatti acquiescenza per ¾ dell’importo richiesto.
In relazione al PE n. __________5 i coniugi __________ sostengono che istante non è la __________ SA, ma loro stessi, nei cui confronti il convenuto ha rilasciato una dichiarazione vincolante e giuridicamente valida. D’altro canto dall’insieme dei documenti prodotti risulta in modo liquido l’importo posto in esecuzione. Gli appellanti rilevano poi che il primo giudice ha omesso di considerare il doc. R, ossia il contratto nel quale l’importo di fr. 20'000.-- relativo alla posizione __________ SA, in merito alla società __________ e al ristorante __________, è stato espressamente riconosciuto.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerando
in diritto:
1. Istanza di rigetto nell’ambito del PE n. __________8
Secondo l’art. 148 CPC - applicabile in virtù del rinvio disposto dall’art. 25 LALEF il giudice condanna la parte soccombente a rimborsare all’altra parte le tasse, le spese e le ripetibili. Il giudice, se vi è soccombenza reciproca o concorrono altri giusti motivi, può ripartire parzialmente o per intero fra le parti, le tasse e le spese giudiziarie e le ripetibili. Egli può condannare, in ogni caso, la parte al pagamento delle spese e delle ripetibili da essa inutilmente cagionate.
L’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione in esame è stata promossa l’11 febbraio 2009 per soli fr. 8'000.--.
Come sostenuto dagli appellanti, dalla documentazione agli atti risulta che AO 1 ha versato una rata il 30 gennaio 2009 (doc. 4), e pertanto precedentemente alla presentazione dell’istanza di rigetto e tre rate per complessivi fr. 6'000.—il 13 marzo 2009 (doc. 4), e quindi posteriormente alla presentazione dell’istanza di rigetto, riconoscendo così il suo debito (acquiescenza). La tassa di giustizia e le ripetibili di prima sede andavano di conseguenza ripartite per ¼ a carico degli istanti e per ¾ a carico del convenuto. L’appello va in questo punto accolto, con tassa di giustizia e indennità d’appello a carico della parte appellata (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 LEF).
2.Istanza di rigetto nell’ambito del PE n. __________5
Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331).
Il creditore che chiede il rigetto deve essere identico con il creditore indicato nel riconoscimento di debito e nel precetto esecutivo. In via di principio, unicamente la persona, alla quale il riconoscimento di debito conferisce il potere di disporre della pretesa, può chiedere il rigetto dell’opposizione (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 pag. 37; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra, Monaco, 1998, n. 67 ad art. 82).
Dal tenore dell’ “Accordo di subingresso nel contratto di fornitura di bevande e mutuo del 1. settembre 2007 __________ SA”, concluso tra le parti il 30 settembre 2008 (doc.C) si evince che con questo accordo i coniugi __________ intendevano trasferire a AO 1 l’intero contratto di fornitura di bevande e mutuo stipulato a suo tempo con la __________ SA (doc. A) con tutti i diritti e gli obblighi. Secondo la dottrina, questo tipo di contratto (contratto sui generis) deve essere concluso con la partecipazione delle tre parti contraenti (Tschäni, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basilea/Ginevra/Monaco, 2007, n. 2 ad art. 175). Dalla documentazione agli atti (doc. da D a G) emerge che la __________ SA si è rifiutata di procedere al trasferimento del citato contratto doc. A a AO 1, per cui l’accordo di subingresso doc. C non si è perfezionato. Orbene da questo documento non può essere dedotto che l’escusso si sia assunto gli obblighi derivanti dal contratto di fornitura di bevande e di mutuo nei confronti dei coniugi __________, che pertanto non dispongono di un valido riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF.
Gli appellanti rinviano al doc. R, ossia al “contratto di debito” del 29 gennaio 2008, in cui sono stati elencati diversi importi oggetto di rimborso nell’ambito della ripresa da parte di AO 1 del ristorante “__________”. Questo documento non solo è stato superato dall’accordo di subingresso del 30 settembre 2008 (doc. C), di cui al precedente considerando, ma è stato sottoscritto solo dall’escusso e da AP 2, per cui non vi è nemmeno identità tra gli istanti AP 2 e AP 1, che hanno presentato l’istanza di rigetto in esame e AP 2 che da solo, con il convenuto, ha sottoscritto il documento.
In mancanza di un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 LEF di AO 1 nei confronti degli appellanti, l’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione è stata correttamente respinta.
L’appello è respinto con tassa di giustizia a carico di AP 2 e AP 1, mentre non si assegnano indennità, per mancanza di petitum in tal senso (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 82 LEF
pronuncia:
I. L’appello 9 aprile 2009 di AP 2 e AP 1, __________, in relazione all’istanza 11 febbraio 2009 nell’ambito del PE n. __________8 è accolto. Di conseguenza la sentenza 27 marzo 2009 del Pretore __________ è così riformata:
“1. “invariato”
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste per ¼ a carico di AP 2 e AP 1 e per ¾ a carico di AO 1, il quale rifonderà a AP 2 e AP 1 comples-sivamente fr. 250.-- quale parte di indennità.”
I.1. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 275.--, già anticipata dagli appellanti, è posta a carico di AO 1, il quale rifonderà complessivamente a AP 2 e AP 1 fr. 300.-- quale parte di indennità.
II. L’appello 9 aprile 2009 di AP 2 e AP 1, __________, in relazione all’istanza 11 febbraio nell’ambito del PE. __________5 è respinto.
II.1. La tassa di giustizia di fr. 275.--, già anticipata dagli appellanti, resta a loro carico.
III. Intimazione: -;
-.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di complessivi fr. 54'608.64 (fr. 24'500.– e fr. 30'108.64), contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).