Incarto n. 14.2009.15
Lugano 17 marzo 2009 FP/b/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur-Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 15 ottobre 2008 da
AP 1, __________(patrocinata dall’avv. PA 1, __________)
Contro
AO 1, __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio __________ notificato in data 26 agosto 2008 per il pagamento di fr. 100’000.- oltre interessi e spese;
sulla quale istanza il Pretore del __________, con sentenza del 10 febbraio 2009 (E.F.2008.2638) ha così decisi:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 300.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo
carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 100.- a titolo di indennità.
3. Omissis”.
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dalla procedente, che con atto di appello del 19 febbraio 2009 chiede l’accoglimento dell’istanza con protesta di tasse, spese e indennità di entrambi le sedi;
preso atto che l’escussa non ha presentato osservazioni all’appello;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio __________ del 4 agosto 2008, AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso di fr. 100’00.- oltre interessi al 10% dal 6 giugno 2007, indicando quale titolo di credito:”Contratto 06.06.2007”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio con istanza del 15 ottobre 2008, asseverando di avere in data 6 giugno 20007 consegnato ad A__________ A__________ la somma di fr. 100'000.destinata a un investimento immobiliare nel Comune di __________, ad opera della AO 1, di cui A__________ risultava, all’epoca, ammini- stratore unico (act. A). La prospettata operazione non essendo andata in porto, sempre stando all’istanza, la procedente ha chiesto a AO 1 la restituzione dell’importo, diffidandola e mettendola in mora con lettera raccomandata del 18 marzo 2008 (act. B) e reiterando nella richiesta con scritto del 19 giugno 2008 (act. C). Con scritto spedito il 23 giugno 2008, ha prosegui- to l’istante, AO 1 le ha comunicato che il debito contratto è a nome di __________ A____________________ e non della società (act. D). Tesi questa, secondo la creditrice, non condivisibile, dato che ogni e qualsiasi documento firmato per la AO 1 è stato sotto- scritto da A__________ A__________ e dato che la stessa AO 1 ha provveduto al versamento di un acconto di fr. 15'000.-, a favore della procedente, che non era nemmeno stato concordato (act. F).
B. All’udienza di discussione del 10 febbraio 2009 l’istante si è confermata nella propria domanda, puntualizzando che le firme di A__________ A__________ e di AO 1 sono sempre le stesse e che il contratto di mutuo alla base della procedura esecutiva, assai ambiguo, va interpretato nel senso quanto meno di una responsabilità solidale per la restituzione del prestito sia da parte di AO 1, sia da parte di A__________. Dal canto suo, l’escussa, rappresentata da A__________ A__________, si è opposta all’istanza, obiettando che lo stesso A__________, in quanto persona fisica, ha già riconosciuto il debito e che, per quanto riguarda invece la società, non vi è alcun riconoscimento di debito.
In replica la procedente ha osservato che la convenuta ha pagato un acconto a valere quale copertura degli interessi, come risulta dall’act. F prodotto. In duplica, A__________ A__________, ha asserito che tale importo gli è stato prestato a quello scopo dall’escussa.
C. Con sentenza del 10 febbraio 2008 il Pretore del Distretto di __________, ha respinto l’istanza rilevando che la docu- mentazione prodotta dalla procedente non costituisce valido riconoscimento di debito in difetto di identità tra debitore menzio- nato sul titolo di credito, ossia A__________ A__________, con il debitore escusso, ossia la società AO 1.
D. Contro la sentenza pretorile si è aggravata tempestivamente la parte istante, chiedendo di nuovo l’accoglimento dell’istanza sulla base della documentazione prodotta, che consentirebbe a suo giudizio di stabilire che A__________ A__________ ha sottoscritto il contratto di mutuo non solo a suo nome, ma anche quale amministratore unico, con firma individuale, della convenuta, circostanza desumibile in particolare dal fatto che in data 6 ottobre 2008 quest’ultima ha pagato un acconto di fr. 10'000.- sulla pretesa avversaria (act. F) e dal fatto che in occasione dell’udienza di discussione lo stesso A__________ non ha saputo documentare l’affermazione, secondo cui tale acconto si riferirebbe a un prestito elargitogli dalla società.
considerando
In diritto:
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito contratto mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determi- nata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenzia- le è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determi- nabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione, in: rep. 1989, pag. 338 con riferimenti)
Il giudice del rigetto accerta d’ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cometta, op. cit. pag. 331).
La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev’essere chiara, esplicita, non equi- voca, non discutibile o soggetta a interpretazione (panchaud/caprez, Die Rechtsöffung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3). Un contratto di mutuo sottoscritto dal mutuatario e relativo a un muto fruttifero – come nella fattispecie può essere definito l’accordo di cui all’act A – costituisce in via di principio titolo di rigetto per gli interessi e il rimborso del mutuo. Il creditore deve dimostrarne solo l’esigibilità. Deve provare il trasferimento della somma mutuata solo nel caso in cui il mutuatario nella procedura di rigetto lo contesta (CEF 18 luglio 2007, inc. n. 14.2007.2, consid. 1 con richiami).
2.Dall’act. A risulta che il 6 giugno 2007 AP 1
(appellante) ha concesso ad A__________ A__________ un prestito di
fr. 100'000.- finalizzato a una operazione immobiliare sita nel Comune di __________, che avrebbe dovuto essere realizzata dalla qui escussa, di cui A__________ era l’amministratore unico (act. A, punto 1); che A__________ A__________ si è impegnato a riconoscere per tale prestito un interesse del 10% annuo (act. A punto 2); che le parti si sono accordate nel senso che gli interessi maturati avrebbero potuto essere convertiti in un acconto di riservazione su un appartamento sito in quel Comune o nel Comune di __________, dove AO 1 avrebbe dovuto realizzare a breve delle nuove strutture (act. A punto 3); che la mutuante si è riservata il diritto di disdire il prestito con un preavviso di 3 mesi, mentre che A__________ A__________ si è impegnato al rimborso dello stesso più gli interessi maturati (act. A, punto 4). Ora, non vi è chi non veda come tale pattuizione riguardi solo ed esclusiva- mente l’appellante, nella sua veste di mutuante, e A__________ A__________, nella sua veste di mutuatario. Che il prestito accordato allo stesso A__________ fosse finalizzato a una operazione immobiliare promossa e realizzata dalla convenuta, di cui questi era amministratore unico, non consente ancora, stando al chiaro contenuto della stipulazione del 6 giugno 2007 (act. A), di concludere che A__________ avesse sottoscritto il riconoscimento di debito in questione (anche) come ammini- stratore unico della convenuta, ossia come organo abilitato a obbligare la società. Giacché, come visto, è sempre e solo stato A__________ A__________, personalmente, a riconoscere per il prestito ricevuto un interesse del 10 % annuo (act. A, punt. 2) ed è sempre lo stesso A__________ che si è assunto personalmente l’impegno al rimborso del mutuo, con i relativi accessori, in caso di disdetta della mutuante (act. A, punto 4). Dal profilo del contenuto del contratto di mutuo, la posizione di debitore incom- be perciò solo ad A__________ A__________i.
3. La situazione evocata non risulta sovvertita nemmeno alla luce dell’avviso di accredito di fr. 15'000.- effettuato il 6 ottobre 2008 dalla convenuta (act. F), che l’appellante considera quale acconto a valere quale copertura degli interessi sulla somma prestata e, quindi, quale prova del nove che debitore della somma posta in esecuzione non può che essere la stessa convenuta. Per tacere del fatto che dallo stesso accredito non risulta alcun versamento diretto a favore dell’istante (prova ne è che la domanda di esecuzione si riferisce anche al pagamento integrale degli interessi), ma semmai a favore di A__________ A__________- __________, va rilevato che nello stesso accredito figura espressa- mente menzionata la causale:” RITORNO PARTE DEL PRESTITO TRA A__________ A__________ E AP 1”, senza riferimento alcuno a un eventuale debito contratto dalla convenuta. Il richiamo all’act. F è perciò infruttuo- so. Quanto poi all’obiezione che il primo giudice avrebbe sorvolato sul fatto che A__________ A__________ ha sollevato opposizione sia al precetto esecutivo spiccato nei suoi confronti, sia a quello spiccato nei confronti della convenuta, essa è priva di pregio, dato che come amministratore unico della società anonima escussa egli aveva piena facoltà se non dovere di agire nel citato modo. Per tacere del fatto che l’opposizione interposta dallo stesso A__________ al precetto esecutivo a lui intimato personalmente nemmeno figura negli atti del presente procedimento, ma semmai in quello relativo alla procedura esecutiva a suo carico (E.F 2008.1918; appello, pag. 3 in fondo), procedimento che non può tuttavia essere richiamato per la prima volta, con il relativo incarto, in sede di appello, ostandovi il divieto di nova stabilito dall’art.321 cpv. 1 b CPP su richiamo dell’art. 25 LALEF.
4. Da quanto precede, ne discende la reiezione dell’appello. La tassa di giustizia segue la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49 e 61 cpv. 1 OTLEF). Non si assegnano indennità alla parte appellata, la quale non ha presentato osservazioni all’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi
richiamata la OTLEF
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.-, già anticipata dall’appellante, è posta a suo carico.
3. Intimazione a:
- avv. PA 1, __________;
- AO 1, __________.
Comunicazione alla Pretura del Distretto __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 100'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).