Incarto n. 14.2008.72
Lugano 24 ottobre 2008 FP/ls/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2008.183 della Pretura __________) promossa con opposizione del 30 aprile 2008 da
AP 1 (patrocinata dall’avv. PA 1)
contro
il sequestro 15 aprile 2008 (inc.EF.2008.152) richiesto nei confronti dell’opponente dalla
AO 1
(patrocinata dall’avv. PA 2)
in cui Il Pretore __________ con decisione del 17 luglio 2008 non ha ammesso l’opposizione, confermando il decreto di sequestro e obbligando la sequestrante a versare a titolo di garanzia ex art. 273 LEF - entro 30 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza – la somma di fr. 15’000.- sul conto corrente della Pretura __________ o a fornire altra garanzia reale o mobiliare equivalente, pena la decadenza del sequestro;
appellante AP 1 con allegato del 31 luglio 2008, con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere l’opposizione e di revocare il sequestro, con protesta di spese, tasse e ripetibili di entrambe le sedi;
lette le osservazioni 3 settembre 2008 con cui la sequestrante chiede la reiezione
dell’appello, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti,
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza del 14 aprile 2008 la AO 1 ha chiesto al Pretore __________, nei confronti di AP 1, __________, il sequestro dei fondi particella n. __________ RFD __________ e particella n. __________ RFD __________ di proprietà della convenuta, in favore dell’istan- te, per un preteso credito di fr. 140'000.oltre accessori e che fosse ordinato a ogni funzionario competente e all’ufficiale del registro fondario di __________ di annotare, ex art. 275 LEF, il citato provvedimento esecutivo.
L’istante, in estrema sintesi, ha fondato la propria domanda sul rogito n. __________ del 6 agosto 1996 del notaio __________, __________, con il quale la defunta __________ ha venduto alla nipote AP 1 i fondi citati per fr. 300'000.- il primo e per fr. 200'000.- il secondo, per un totale di fr. 500'000.- di cui fr. 160'000.pagati mediante assunzione del debito ipotecario, con un saldo a favore della alienante di fr. 340'000.- da pagare in base ad accordi separati tra le parti (act. C annesso all’istanza di sequestro), e sulla aggiunta del 2 agosto 2006 al suo testamento olografo del 21 giugno 1994, con la quale __________ ha disposto che “Die Restforderung gegenüber meiner Nichte wird an die AO 1 vermacht” (cfr. act. H annesso all’istanza di sequestro). A mente dell’istante AP 1 sarebbe debitrice del residuo di fr. 140’000.- corrispondenti alla differenza del saldo di cui al contratto di compravendita (fr. 340’000.-) e gli acconti nel frattempo versati dalla acquirente. Da qui la presente istanza di sequestro, fondata sull’art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF.
B. Il 30 aprile 2008 AP 1 ha inoltrato alla Pretura __________ opposizione al sequestro, asserendo – tra l’altro - che essendo domiciliata ad __________ nel Canton __________ (act. C annesso all’opposizione), pur avendo un indirizzo a __________ in Germania, cade la causa di sequestro indicata dalla controparte, nella misura in cui è stato preteso che la debitrice non ha una dimora in Svizzera. Secondo l’opponente, inoltre, il legato istituito a favore della parte istante da __________ non è valido, in quanto incompatibile con il contratto successorio di data 5 novembre 1976 stipulato tra la stessa disponente e suo marito __________ (rogito n. __________ del notaio __________), segnatamente con la clausola con la quale i contraenti si erano impegnati a non disporre nulla a titolo di beneficenza, avendo essi già provveduto in vita (act. D annesso all’opposizione). Già per questo motivo, secondo l’opponente, fa difetto il requisito della verosimiglianza del credito; per tacere del fatto che, ha soggiunto l’opponente, al momento della stesura del legato incriminato, __________ soffriva di evidenti disturbi del sistema nervoso e che, comunque sia, il preteso credito non esisteva più al momento della sua cessione, dato che dal 1981 al 1° giugno 20007, giorno del decesso della disponente, essa (opponente) aveva svolto una una serie di prestazioni – remunerabili – a favore della zia. L’importo in rassegna, secondo l’opponente, ammonta comunque sia a fr. 130'000.- (e non a fr. 140'000.-), come attestato dall’allora esecutore testamentario, __________, che ha inserito tale addendo pure nella dichiarazione fiscale di __________ (act. E-F annessi all’opposizione). AP 1 ha infine chiesto che controparte versi, in caso di mantenimento del sequestro, la somma di fr. 15'000.- a garanzia di eventuali danni cagionati con un sequestro infondato (art. 273 LEF).
C. All’udienza di discussione del 5 giugno 2008 AP 1 si è confermata nella propria opposizione. Dal canto suo la AO 1 ha prodotto un proprio memoriale, in cui ha evidenziato che il certificato dell’autorità amministrativa competente della città di __________ (Germania), attesta che la “Hauptwohunung” della opponente si trova proprio in quella città, in via __________ (act. 1), dove abita anche sua figlia minorenne (act. 2). Del resto, ha altresì rilevato la sequestrante, è la stessa opponente che ha riconosciuto e ammesso di non risiedere affatto in Svizzera, ma di dimorare in Germania a __________, come risulta dagli act. 3, 4 e 5. Ha dipoi contestato di non avere reso verosimile la propria pretesa, per infine opporsi alla prestazione della richiesta garanzia, asserendo che un tale provvedimento non si giustifica, dato che il credito in rassegna si fonda su un chiaro riconoscimento di debito. In replica e in duplica le parti si sono confermate nelle rispettive richieste.
D. Con sentenza del 17 luglio 2008 il Pretore __________ non ha ammesso l’opposizione, confermando pertanto il sequestro a suo tempo ordinato. Accertata la tempestività dell’opposizione, in quanto proposta entro 10 giorni dall’intimazione del verbale di sequestro (sentenza, pag. 2), il primo giudice ha anzitutto rilevato che nell’ambito di un procedimento ex art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF, spetta al creditore rendere verosimile l’esistenza della dimora all’estero, ossia che una persona soggiorni effettivamente all’estero e che determinante al riguardo è il concetto secondo la legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP), ossia il fatto di soggiornare effettivamente all’estero, indipendentemente dal fatto che il debitore abbia creato un domicilio nel senso dell’art. 23 CC, ovvero che vi soggiorni con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (sentenza, pag. 2-3). Nella fattispecie, ha spiegato il Pretore, benché l’opponente abbia prodotto agli atti una dichiarazione del comune di __________, dalla quale risulta che essa beneficia dal 1° novembre 2003 di un permesso per “Niederlassung” (act. C prodotto con l’opposizione), dagli atti risulta che essa ha la propria residenza principale (“Haptwohnung”) in Germania, a __________, ma soprattutto che essa vi risiede effettivamente, tant’è che ha preteso dal notaio __________ che le notificasse il testamento della defunta zia in quella località (act. 3), dolendosi dell’invio avvenuto a __________, suo precedente domicilio, come pure del fatto che la raccomandata fosse stata spedita ad __________, poiché in quel comune risiederebbe sua madre e non lei (sentenza, pag. 3 con riferimento all’act. 3). A __________, ha soggiunto il primo giudice, risiede pure la figlia della opponente (act. 2), così che in tali circostanze si può concludere che la effettiva dimora della debitrice fosse in Germania, anche perché la stessa opponente sembra pronta a prevalersi del fatto che gli atti non le siano stati notificati in patria (act. 3). Con il che, secondo lo stesso giudice, il richiamo al permesso di soggiorno ad __________ appare piuttosto strumentale ai fini di causa, tanto che si può presumere che anche in caso di esecuzione essa intenda fare valere il fatto che il proprio effettivo luogo di dimora è in Germania (sentenza, pag. 3). Quanto agli ulteriori requisiti esatti dall’art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF, ha rilevato il Pretore, pure essi sono dati (sentenza, pag. 3-4). Da qui il mantenimento del sequestro, con tuttavia l’obbligo per la parte sequestrante di prestare una garanzia di fr. 15'000.- ex art. 273 LEF (sentenza, pag. 4).
E. Con appello del 31 luglio 2008 AP 1 chiede l’ammissione della propria opposizione e la conseguente revoca del seque- stro, contestando la decisione del primo giudice, secondo cui essa risiederebbe in Germania e non in Svizzera, avendo essa prodotto un certificato ufficiale che attesta invece al di là di ogni incontrovertibile dubbio di avere dimora in Svizzera. Per cui, conclude l’appellante, la sequestrante non ha alcuna necessità di essere protetta dall’istituto del sequestro, dato che la presunta debitrice può essere escussa in Svizzera.
F. Con le sue osservazioni del 3 settembre 2003 la sequestrante propone la reiezione dell’appello con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerando
in diritto:
1. La decisione del giudice del sequestro – sia essa di annullamento o di conferma del sequestro (cfr.Reiser, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 44-45 ad art. 278) – che statuisce sull’opposizione (ai sensi dell’art. 278 cpv. 1 LEF) interposta dal debitore destinatario del sequestro o da un terzo, può essere impugnata entro dieci giorni davanti all’autorità giudiziaria superiore (art. 278 cpv. 3 primo periodo LEF), nel Cantone Ticino la Camera di esecuzione e fallimenti, con il rimedio dell’appello (art. 22 LALEF nonché 14 e 22 lett. c LOG), e ciò qualora il valore litigioso sia superiore a fr. 8'000.-. L’autorità superiore deve verificare – sulla base delle allegazioni e dei documenti prodotti dalle parti – se nel caso concreto in reazione al realizzarsi delle condizioni di sequestro addotte dal creditore – e contestate dalla controparte – è raggiunto il grado di verosimiglianza necessario per il mante- nimento del provvedimento conservativo, atteso che in caso negativo annullerà la decisione del giudice di prime cure che ha confermato il sequestro, rispettivamente confermerà la decisione che lo ha annullato, riservate soluzioni intermedie (Ammon/Walther, Grundriss des Schulbetreibungs-und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 74 ad § 51; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in ZSR 1997/II, pag. 482).
2. Le decisioni in materia di sequestro, in tutte le istanze, sottostanno alla procedura sommaria (art. 25 n. 2 lett. a LEF). Le nome cantonali che reggono tale procedura devono rispettare le massime di celerità e di concentrazione (Piégat, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droi du séquestre, tesi Losanna 1997, p. 213 ss. con rif.; Von Gunten, Die Arrestein- sprache, tesi Zurigo 2001, p. 73 ss.). Detto altrimenti, il giudice non agisce d’ufficio, esamina cioè solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte, salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte non contumace (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozess- rechts, 7a ed., Berna 2001, n. 24 ad cap. 6 e n. 12 ad cap. 10).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ed esaminare sommariamente i punti di diritto nella misura compatibile con l’esigenza di celerità (Hohl, la réalisation du droit et les procedures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Piégat, op. cit., p. 212; Von Gunten, op. cit. p. 85 ss.; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. IV, Losanna 2003, n. 10-15 ad art. 272). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
3. Nella fattispecie controversa è solo la causa di sequestro di cui all’art. 271 n. 1 cpv. 4 LEF riferita all’assenza di dimora del debitore in Svizzera. Ora, l’assenza di dimora in Svizzera deve intendersi, a differenza di quanto sostenuto dal Pretore, come l’assenza di foro esecutivo (cfr. Amonn/Walther, op. cit. n. 18 ad § 51; Pedrotti, Le séquestre international, tesi Friborgo 2001, p. 134 s ad 2; Von Gunten, op. cit. p. 134 ad IV.1) e non come l’assenza di domicilio ai sensi degli art. 20 s. LDIP, contrariamente a quanto affermato da Stoffel (Basler Kommentar, n. 72 ad art. 271; CEDIDAC, vol. 35, p. 266 ss.; nello stesso senso: Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 28 ad art. 271, che però distinguono in modo difficilmente comprensibile tra “schweizerischen Sahverhalten” e “internationalen Sachverhalten”), che tuttavia sembra aver cambiato parere successiva- mente (Stoffel, Voies d’éxécution, Berna 2002, n. 24 ad § 8). Infatti, l’assenza di dimora in Svizzera era intesa quale assenza di foro esecutivo già prima della riforma del 1997 (cfr. i rif. citati da Pedrotti, op. cit., in nota 7 p. 135), la quale non ha modificato niente su questo punto (cfr. FF 1991 III 117 ad 208.1 e Pedrotti, op. cit, p. 133 : CEF, sentenza del 22 gennaio 2003, inc. n. 14.2002.101, consid. 5.2).
In virtù dell’art. 46 cpv. 1 LEF, il foro ordinario d’esecuzione per le persone fisiche si trova al domicilio dell’escusso. La nozione di “domicilio” ai sensi di questa norma non è quella del diritto amministrativo, bensì quella del diritto civile (art. 23 CC), ossia il luogo dove la persona dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente (Schmid, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 33 ad art. 46; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 10 ad art. 46; Stoffel, Voies d’éxécution, n. 102 ad § 3), con la differenza che la finzione del domicilio prolungato di cui all’art. 24 cpv. 1 CC è senza portata per la determinazione del foro esecutivo (Gilliéron, op. cit., n. 14 ss. ad art. 46; CEF, sentenza citata).
4. Nel caso di specie, come visto, l’appellante reitera nel sostenere di avere prodotto un certificato ufficiale che attesta in modo incontrovertibile di avere domicilio in Svizzera, segnatamente ad __________ (act. C annesso all’opposizione al sequestro); certificato che, secondo l’appellante, non è stato messo in discussione né da controparte, né dal primo giudice, per cui si deve fare pieno affidamento sul suo contenuto. Del resto, fa valere l’appellante, non esiste agli atti una sola prova che possa lasciare intendere come fittizia la dimora di __________, per cui ne discende che la creditrice, o presunta tale, non ha alcuna necessità di essere protetta dall’istituto del sequestro. Il Pretore, rileva l’appellante, ha invece stravolto il senso della norma, suffragando la sua tesi dando per scontato che si tratterebbe – la citata “Wohnsitzbescheinigung ” – di un richiamo strumentale ed adombrando che la debitrice, in caso di esecuzione, si avvarrebbe della propria dimora in Germania. Sennonché, essa assevera, ci si chiede con quale credibilità essa stessa potrebbe prevalersi di una argomentazione del genere dopo avere sostenuto il contrario in questa sede. L’appellante ha perciò dimora in Svizzera e in Svizzera potrà, se del caso, essere escussa dalla creditrice.
5. La “Wohnsitzbescheinigung” (act. C) rilasciata il 25 aprile 2008 dal comune di __________ attesta che AP 1 è iscritta da1.11.2003 nel registro degli abitanti di quel comune (“Bewillligung: Niederlassung CH”), a seguito del suo trasferimento dal comune di __________. Tale attestazione sarà anche determinante dal profilo amministrativo, ma non necessariamente da quello civile. Giacché il suo valore indiziario risulta controbilanciato – stando alla sentenza impugnata – dall’act. 1 rilasciato il 14 aprile 2008 dall’ ”Einwohnermeldeamt” di __________ (Germania), che attesta invece che dal 24 maggio 1998 l’opponente ha la propria residenza principale (“Hauptwohnung”) in via __________, __________; dall’ act. 2 rilasciato dalla medesima autorità germanica, che attesta che la figlia minorenne della stessa opponente risiede al medesimo indirizzo con la madre; dall’act. 3, ossia dallo scritto 6 agosto 2007 con il quale l’opponente ha preteso dal notaio __________ che le notificasse il testamento della defunta zia in Germania (al citato indirizzo), dolendosi della notifica avvenuta a __________, suo precedente domicilio, come pure del fatto che la raccomandata fosse stata rispedita ad __________, dato che in quel comune risiederebbe sua madre e non lei. Orbene, ritenendo che la parte sequestrante abbia fornito elementi suscettibili di far pendere la bilancia a suo favore, rendendo verosimile che l’opponente non abbia in realtà mai risieduto nel Canton __________, segnatamente all’indirizzo indicato nell’attestazione di cui all’act. C con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente, così da determinare un foro esecutivo in Svizzera ex art. 46 LEF, il Pretore ha statuito correttamente. Come rilevato dalla creditrice nelle proprie osservazioni all’appello, la debitrice non ha suffragato con alcun altro riscontro la bontà dell’attestazione rilasciata dal controllo abitanti del comune di __________ (ad esempio producendo dichiarazioni di terzi confermanti la sua effettiva e regolare presenza in quel comune, fatture attestanti le spese connesse con la sua effettiva presenza nel comune, oppure altri documenti – ad esempio scambio di corrispondenza con terzi – che consentono di ritenere che essa abbia veramente soggiornato all’indirizzo svizzero invocato). In realtà, risulta invece che l’opponente ha di fatto addirittura negato ogni valenza al recapito svizzero di cui all’act C, pretendendo dal notaio che il testamento della defunta zia le fosse notificato in Germania e protestando perfino non solo per la notifica al vecchio indirizzo di __________, ma anche per la trasmissione del relativo plico ad __________, ove risiederebbe –per sua stessa ammissione – solo sua madre e non lei (act. 3). Certo, l’appellante assevera che facendo ora valere di avere valido domicilio in Svizzera, essa non potrebbe in futuro più invocare la residenza germanica, a meno di violare il principio della buona fede. Sennonché, tale puntualizzazione non consente di escludere che anche in futuro essa potrebbe essere tentata di eccepire la mancanza di un foro esecutivo in Svizzera, specie qualora si proponesse di dimostrare, dandosene il caso, di non avere soggiornato ad __________ con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente, ossia di stabilire un domicilio ai sensi dell’art. 23 CC (del resto nemmeno davanti a questa Camera l’opponente ha preteso di avere in Svizzera un domicilio ex art. 23 CC, per cui nulla le impedirebbe in futuro di riconsiderare la sua posizione di fronte all’avvio di una procedura esecutiva nel Canton __________). La dichiarazione di intenti – peraltro, come visto, contraddetta dallo scritto di cui all’act. 3 indirizzato al suo notaio proprio per farle pervenire il testamento delle defunta zia in Germania e per diffidare, in buona sostanza, lo stesso notaio dal recapitargli la corrispondenza ad __________, ove essa non risiederebbe – non è perciò di alcun giovamento. Ciò posto, non può che discenderne la reiezione dell’appello, le ulteriori considerazioni dell’opponente sulla rilevanza della documentazione prodotta dalla sequestrante, specie con riferimento agli act. 1 e 2 (attestazioni dell’autorità germanica sulla effettiva residenza a __________ dell’appellante e di sua figlia), rivelandosi prive di qualsiasi pregio.
6. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF
pronuncia:
1. L’appello è respinto.
2. La tassa di giustizia per fr. 1’500.- è posta a carico dell’appellante, che rifonderà alla AO 1 la somma di fr. 1'800.- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________ PA 1;
- PA 2.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 140'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).