Incarto n. 14.2008.69
Lugano 28 ottobre 2008/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile (inc. EF. 2008.344 della Pretura __________) promossa con opposizione 6 febbraio 2008 da
AP 1 (patrocinato dallo studio legale RA 1)
Contro
Il sequestro 28 gennaio 2008 (n. __________) richiesto nei confronti dell’opponente da AO 1, (patrocinato dall’ RA 2 in cui il Pretore __________, con decisione 4 luglio 2008 non ha ammesso l’opposizione e, di conseguenza, ha confermato il sequestro; appellante AP 1 con allegato del 17 luglio 2008, con cui postula la riforma del giudizio impugnato nel senso di ammettere l’opposizione e di annullare il sequestro, protestate spese e indennità di entrambi le sedi; lette le osservazioni 25 agosto 2008 con cui AO 1 chiede la reiezione dell’appello, con protesta di spese, tasse e ripetibili; .
esaminati atti e documenti;
Ritenuto
In fatto:
A. Con decreto del 28 gennaio 2008, il Segretario assessore __________, accogliendo parzialmente l’istanza di sequestro presentata il 25 gennaio 2008 (Inc. EF.2008.27) sulla base dell’art. 271 cvp. 1 n. 4 LEF da AO 1, __________, ha decretato il sequestro “presso la __________: di ogni e qualsiasi avere patrimoniale che appartenga direttamente a AP 1, __________ segnatamente conti correnti bancari, conti deposito,titoli, cassette di sicurezza, così come ogni e qualsiasi credito di AP 1 nei confronti di __________”. Il tutto sino a concorrenza dell’importo di fr. 125'932.60. pari a € 79'618.50 al cambio del 25 gennaio 2008, oltre interessi al 5% dal 25 gennaio 2008, ritenuto un massimo per pretesa di interessi di fr .18'750.-.
L’istante ha fondato la propria domanda di sequestro sulla base di cinque contratti di costituzione e amministrazione fiduciaria, con i relativi listini dei costi e le relative fatture, producendo:
- il contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 20 febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria, di provve- dere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente, con l’acquisizione della società “__________”, __________ e all’amministrazione fiduciaria della medesima e all’apertura di un conto presso __________, con firma cliente (act. D) e il “listino costi” relativo alle prestazioni della mandante per complessivi € 40'000.-, da cui dedurre un acconto già versato di € 5'000.-, e quindi per un residuo di € 35'000.-, sottoscritto - sempre il 20 febbraio 2004 - da AP 1 (act. D1),
- il contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 27 febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria, di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente, con l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. E) e il documento – non datato - denominato “High/Equitiy”, con il quale, secondo la parte istante, AP 1 si è impegnato a riconoscere a AO 1 l’importo di € 5'000.- per la costituzione della società, € 5'000.- per la gestione annuale della stessa senza operatività, al di la delle singole prestazioni espressamente riconosciute (act. E1);
- il contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 27 febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato la AO 1, mandataria, di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente, con l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. F) e il documento (sottoscritto da AP 1) recante la data 27 febbraio 2004 (“Professional fees for the incorporation and annual maintenenance of the company”), che quantifica in € 8’000.- (una tantum) il costo per la costituzione della società, in € 8’000.- il costo per la gestione annuale della società (senza operatività) e che indica i costi orari (segretariato, assistente, direzione, partner) per la gestione attività della società (act. F1);
- il contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società del 27 febbraio 2004, con il quale AP 1, mandante, ha incaricato AO 1, mandataria, di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventual- mente, con l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. G);
- il contratto del 18 marzo 2004 con il quale AP 1, mandante, ha incaricato AO 1, mandataria, di provvedere alle incombenze connesse con la costituzione o, eventualmente, con l’acquisizione della società “__________” (__________) e all’amministrazione fiduciaria della medesima (act. H) e il documento datato 18 marzo 2004 e sottoscritto da AP 1 (act. H1, analogo a quello di cui all’act. F1), che quantifica, tra l’altro, in € 3'000.- (una tantum) il costo per la costituzione della società e in € 3'000.- il costo per la gestione annuale della società (senza operatività).
- la fattura del 20 febbraio 2004 (annualità 2007) indirizzata alla società “__________” per € 5'000.-(act. I); la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata sempre alla società “__________” per € 5'000.- con annotato un acconto datato 8 agosto 2006 di € 1'880.50 (act. L), per uno scoperto di € 3'119’50; la fattura del 20 febbraio 2004 relativa alla costituzione, annualità, acquisto quote, della fusione della società “__________” per € 40'000.- con annotazione di acconti totali di € 8'315.00 (act. M), per uno scoperto di € 31'685.-; la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata alla società “ __________” per € 8'000.-, con annotato un acconto dell’8 agosto 2006 di € 758.50 (act. N), per uno scoperto di € 7’241.50; le fatture del 30 giugno 2006 per € 1'717.50 (act. O), 19 agosto 2006 per €1'000.- (act. P), 22 agosto 2006 per € 1'000.- (act. Q), 30 settembre 2006 per € 267.00 (act. R), 31 dicembre 2006 per € 250.00 (act. S), 12 gennaio 2007 per € 5'000.- (act. T), 12 gennaio 2007 per € 8'000.- (act. U), 31 marzo 2007 per € 250.- (act. V), 30 giugno 2007 per € 250.- (act. W) e 30 settembre 2007 per € 250.- (act. Z), tutte indirizzate alla società “__________”; la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata alla società “__________” per € 5'000.-, con annotato un acconto datato 8 agosto 2006 di € 1'412.- (act. AA), per uno scoperto di € 3'588.-; la fattura del 12 gennaio 2007 (annualità 2007) indirizzata sempre alla “__________” per € 5'000.- (act. BB); la fattura del 15 gennaio 2006 (annualità 2006) indirizzata alla società “__________” per € 3'000.- (act. CC); la fattura del 12 gennaio 2007 (annualità 2007) indirizzato di nuovo alla “__________” per € 3'000.- (act. DD);
- il “sollecito per posizioni scoperte “del 21 novembre 2007 di AO 1 a AP 1 nel quale, richiamando altri solleciti avvenuti telefonicamente, rispettivamente mediante fax e e-mail, il credito scoperto veniva quantificato in € 79'618.50 di cui € 6'000.- per “__________”, € 25'226.00 per “__________”, € 8'119.50 per “__________”, € 8’588.00 per “__________“ ed € 31'685.00 per “ __________” (act. EE).
A mente dell’istante, AP 1 (debitore) detiene degli averi presso __________, dato che in occa- sione della conclusione del contratto per la la costituzione fiduciaria della società “__________” figura l’impegno suo ad aprire una relazione bancaria presso quell’istituto di credito (act. D).
B. In occasione dell’udienza di discussione del 5 giugno 2008, resasi necessaria a seguito dell’opposizione al sequestro presentata da AP 1 il 6 febbraio 2008, la parte escussa ha confermato la propria opposizione sia invocando l’inammissibilità del sequestro, in quanto fondato unicamente sul domicilio all’estero della parte sequestrata, ancorché vi sia il divieto previsto dalla Convenzione di Bruxelles, oltre al divieto giusta l’art 6 del trattato consolare tra Svizzera e Italia, sia contestando l’esistenza del credito, non avendo controparte comprovato l’adempimento delle prestazioni contrattuali di cui chiede il pagamento, né essendo i listini prezzi prodotti riferibili ai contratti in atti, sia dolendosi della genericità dell’istanza di sequestro, osservando che – quanto ai beni da sequestrare – parte sequestrante non ha provato l’esistenza di alcuna relazione bancaria intestata alla parte sequestrata presso __________.
Rispondendo alle argomentazioni dell’opponente, AO 1 ha confermato quanto sostenuto nella propria istanza del 28 gennaio 2008, producendo altresì la sentenza 9 maggio 2008 inc. EF.2008.626, con la quale il Pretore __________ ha respinto in via provvisoria l’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo fatto spiccare nei confronti dall’istante a convalida del sequestro in rassegna (act. HH), il doc. II, da essa definito come conteggio siglato dall’opponente e il plico act. LL. Tali documenti, secondo la sequestrante, rendono verosimile la circostanza che le prestazioni sono state fornite. Dal canto suo l’opponente ha replicato, contestando di avere sottoscritto l’act. II e facendo comunque valere che le annotazioni fatte a mano non sono certamente le sue e rilevando che in basso a destra di tale distinta vi sia scritta solo la dicitura “per presa visione” e che non si tratta in ogni modo di un ricono- scimento di debito. Del resto tale documento, secondo l’opponente, fa stato di un residuo di € 46'685.-, il che significa in tutti i casi che la somma relativa al sequestro deve essere per lo meno ridotta in corrispondenza con tale importo. Quanto al plico act. LL, ha obiettato l’opponente, i relativi documenti non sono assolutamente sufficienti anche solo per rendere verosimile che l’istante abbia fornito le singole prestazioni all’origine dell’istanza di sequestro. Quanto poi ai documenti redatti in lingua straniera (inglese), essi - secondo lo stesso opponente - devono essere muniti della relativa traduzione, in mancanza di che vanno considerati come non prodotti (art. 21 cpv. 2 LEF). Parte dei documenti di cui al citato plico (act. LL), sempre secondo l’opponente, fanno stato di ordini da lui dati o di ricevute di documenti, ma non rendono a loro volta verosimile che le relative prestazioni siano state fornite; altri documenti, seppure in parte sottoscritti dall’istante, non portano alcunché alle tesi avversarie, in quanto la maggior parte sono stati praticamente sottoscritti in bianco senza alcun riferimento ad alcuna presta- zione, per tacere del fatto che in conformità dei contratti agli atti AO 1 avrebbe dovuto produrre tutta la documentazione attestante l’esecuzione delle singole prestazioni. Duplicando, l’istante si è confermata nella proprie richieste.
C. Con sentenza del 4 luglio 2008 il Pretore __________, ha respinto l’opposizione al sequestro presentata da AP 1, ritenendo che le allegazioni del debitore non sono idonee a inficiare il titolo di credito sopra descritto, dato che nei contratti sinallagmatici spetta anzitutto all’opponente fornire l’onere della prova circa l’inadempimento della controparte, co- me delle ulteriori eccezioni. Ritenuta l’assenza di nuovi elementi apportati dalla parte opponente rispetto alla documentazione prodotta in sede di sequestro oltre che in sede di opposizione al sequestro dalla creditrice, ha fatto presente il primo giudice, deve concludersi che l’insieme della documentazione prodotta dalla parte sequestrante costituisce ancora valido titolo di rigetto dell’opposizione ex art. 82 cpv. 1 LEF. Ammessa l’esistenza della causa di sequestro invocata dall’istante (domicilio all’estero del debitore; art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF), il Pretore non ha nemme- no seguito l’opponente laddove questi ha fatto valere che controparte non avrebbe provato l’esistenza di una relazione bancaria intestata alla parte sequestrata presso __________, rilevano che ciò è contraddetto dal contratto di costituzione e di amministrazione fiduciaria di società di cui all’act. D, che fa esplicito riferimento all’apertura di un conto presso la citata banca .
D. Con appello del 21 luglio 2008 AP 1 chiede di ammettere l’opposizione al sequestro, contestando la presenza di un riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF ed eccepen- do in ogni modo l’inadempienza di controparte dei singoli contratti di mandato.
E. Delle osservazioni 25 agosto 2008 all’appello di AO 1 si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
In diritto:
1. L’appellante assevera anzitutto che la documentazione prodotta da AO 1, ovvero i cinque contratti di costituzione e di amministrazione fiduciaria (act. D, E, F, G e H), i relativi listini costi (act. D1, G1, F1 ed H1) e le fatture emesse nei confronti del mandante (act. I-DD), non costituiscono, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, riconoscimento di debito ex art. 82 cpv. 1 LEF. Giacché, egli rileva, al Pretore è sfuggito che la nozione di riconoscimento di debito, nel caso dell’esecuzione di un impegno derivante da contratto di mandato, implica da parte dell’escutente la prova documentale dell’adempimento del mandato stesso nonché dell’ammontare della remunerazione. A fronte delle contestazioni dell’opponente, obietta sempre l’appellante, AO 1 non ha prodotto il benché minimo documento che comprovi l’adempimento e il quantum delle singole prestazioni per le quali pretende il compenso. Ciò malgrado il testo chiaro del titolo IV dei singoli contratti, previsto anche per dare alla controparte contrattuale la possibilità di verificare l’esecuzione e l’entità delle singole prestazioni. Del resto, puntualizza l’appellante, se dovesse valere quanto sostenuto dal Pretore, all’escusso, al quale si chiede di apportare dei riscontri oggettivi, verrebbe inevitabilmente imposta una prova manifestamente diabolica, visto che provare la non esecuzione di mandati di questo tipo è pressoché impossibile. E’ pertanto a torto, secondo l’appellante, che il Pretore ha concluso che l’insieme della documentazione prodotta dalla parte sequestrante costituisce ancora valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione.
2. Secondo l ‘art. 271 cpv. 1 n. 4 LEF il sequestro è giustificato, tra l’altro, quando il debitore non dimori in Svizzera, se non vi è altra causa di sequestro ed il credito si fondi su un riconoscimento di debito ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF. Ora, la nozione di riconoscimento di debito, nel caso dell’esecuzione di un impegno derivante da un contratto di mandato, implica per la persona che se ne avvale, la prova documentale dell’adempimento del mandato stesso e dell’ammontare della remunerazione (CEF, sentenza del 2 agosto 2007, inc. n. 14.2007.55, consid. 4; sentenza del 20 marzo 2007, inc. n. 14.2007.57 consid. 1; Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep. 1989 pag. 338 con riferimenti ).
3. Come correttamente rilevato dall’appellante, nulla agli atti comprova che l’istante abbia dato seguito all’incarico ricevuto dal mandante. Certo, i cinque contratti di costituzione e di ammini- strazione fiduciaria (act. D, E, F, G e H sottoscritti anche dal mandante), conclusi in vista delle costituzione e dell’ammini- strazione fiduciaria delle società ivi menzionate, descrivono in dettaglio le mansioni a carico della mandataria (v. art. 2-7 per la costituzione fiduciaria; v. art. 8-12 per l’amministrazione fiduciaria) e i listini costi (act. D1, F1, G e H1), pure sottoscritti, rispettivamente siglati in concomitanza (ossia lo stesso giorno in cui sono stati conclusi i singoli contratti) dallo stesso mandante, specificano l’ammontare del compenso dovuto alla mandataria per ogni categoria di prestazione (lo stesso dicasi per quanto riguarda l’act. E1, non datato). Ma nessun serio elemento – né prova, né indizio - consente di affermare che tutte le operazioni, rispettivamente prestazioni necessarie al perseguimento degli obiettivi previsti nei singoli contratti di mandato fiduciario siano state eseguite dalla sequestrante; la quale del resto non ha finora ancora saputo illustrare cosa essa abbia per finire fatto per meritare il preteso compenso pattuito. Né in qualche modo sussidiano alla procedente le fatture act. I-DD da lei inviate alle singole società per le proprie prestazioni. Certo, esse fanno riferimento ad acconti. A parte però quello di € 8’315.- di cui all’act. M, menzionato senza nemmeno indicare quando sarebbe stato versato, gli altri acconti, ancorché apparentemente versati successivamente alla conclusione dei singoli contratti fiduciari, sono insignificanti (act. L, N, AA), al punto da non consentire di trarre conclusioni utili sulla questione a sapere se la mandataria abbia fatto veramente fronte a tutti gli obblighi derivanti dai singoli mandati affidatigli. E nemmeno possono essere tratte conclusioni a favore della tesi della sequestrante dagli atti di cui al plico act. LL, a meno di addentrarsi in mere ipotesi; per tacere del fatto che chi li invoca, ovvero la parte istante, non ha nemmeno cercato di spiegare, con riferimento alle singole pezze giustificative prodotte, perché i singoli documenti gioverebbero alla sua posizione. Del resto, dal relativo plico andrebbero comunque tolti i documenti redatti in inglese, che l’istante non si è attivata per tradurre in italiano (art. 21 cpv. 2 LALEF). Rimane l’act II, ossia il conteggio siglato - secondo l’istante dall’opponente e riferito alle prestazioni eseguite dalla mandataria. Sennonché, nemmeno tale documento si rivela utile, data la sua arcana natura. Contraddistinto da alcune annotazioni (scarabocchiate e di incomprensibile significato) a lato dei conteggi riferiti agli anni 2004 e 2005, il documento in questione termina con una fatturazione globale di € 121’685.- , da cui vanno dedotti € 75'000.- per acconti, con un saldo di € 46'685.-, con accanto la dicitura “Per presa visione” (circostanza non contestata) apparentemente siglata dall’opponente. Cosa ciò significa non è però dato di sapere; con il che – vista l’assenza di un qualsivoglia serio documento dimostrante la (completa) esecuzione dei singoli mandati da parte dell’istante – tale indicazione/sottoscrizione non implica in alcun modo un riconoscimento di debito attestante la reale esecuzione delle prestazioni di cui ai contratti di costituzione e di amministrazione fiduciaria, sui quali la creditrice ha fondato la propria istanza. In altri termini, il conteggio di cui all’act. II rimane un vero e proprio arcano quanto al suo reale significato, che la parte istante, che se ne è avvalsa, non ha saputo rendere comprensibile. Che con sentenza del 9 maggio 2008 (act. HH) il Pretore abbia poi rigettato in via provvisoria l’opposizione al precetto esecutivo nell’ambito dell’iter esecutivo volto alla conferma del sequestro (art. 279 cpv. 1 e 2 LEF) nonostante quanto disposto dall’art. 278 cpv. 3 LEF, è ininfluente, oggetto del presente procedimento essendo l’opposizione al sequestro nell’ambito della procedura retta dall’art. 278 LEF. Del resto, accogliendo parzialmente l’appello proposto da AP 1, con sentenza del 4 agosto 2008 questa Camera ha annullato tale giudicato sulla base delle considerazioni di cui alla sentenza 4A_ 512/2007 del 13 maggio 2008 del Tribunale federale (CEF, inc. 14.2008.45).
4. Da quanto precede, respingendo l’opposizione al sequestro presentata da AP 1, il Pretore ha violato il diritto federale, avendo egli trascurato che nell’ambito di un riconoscimento di debito dipendente da contratto di mandato, occorre prima di tutto stabilire se il mandatario abbia fornito la prova documentale dell’adempimento. Egli ha invece soltanto esaminato se le allegazioni dell’opponente fossero state rese verosimili in conformità della prassi vigente in caso di contratti sinallagmatici, sbagliando. L’appello va pertanto accolto già per questo motivo, ciò che rende superata la disamina della questione a sapere se l’istante ha anche provato l’esistenza di una relazione bancaria intestata alla parte sequestrata presso __________. Al riguardo si potrebbe comunque discutere se l’annotazione /dicitura figurante nel contratto di cui all’act. D (“+ AP c/c c/o __________ con firma cliente”) si riferisca necessariamente a una relazione bancaria da intestare all’opponente o invece possa concernere la stessa società “__________” per il tramite del mandante (in questo caso la relazione sarebbe di pertinenza della stessa società, ossia di un terzo, ciò che impedirebbe il sequestro).
5. Tassa di giustizia, spese e indennità di entrambe le sedi seguo- no la soccombenza della parte appellata (art. 48, 49, 61 e 62 OTLEF.
per questi motivi,
richiamati gli art. 271 segg. LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
Pronuncia:
I. L’appello è accolto. Di conseguenza la sentenza del 4 luglio 2008 del Pretore __________, è così riformata:
“ 1. L’opposizione 6 febbraio 2008 è ammessa e di conseguenza il sequestro no. __________ decretato il 28 gennaio 2008 dal Segretario assessore __________ è annullato.
2. La tassa di giustizia e le spese per fr. 310.- sono poste a
carico di AO 1, con l’obbligo di rifondere a AP 1
fr. 1'000.- di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 500.-, anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 800.- di indennità.
III. Intimazione a:
-;
-.
Comunicazione alla Pretura __________
__________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 125'932,60 contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).