Incarto n. 14.2008.61
Lugano 7 ottobre 20082008 FP/mb/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 16 maggio 2008 da
AP 1 (patrocinata dall’ PA 2
contro
AO 1 (patrocinata dall’ PA 1)
tendente a ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione di Lugano notificato in data 9 maggio 2008 per il pagamento di fr. 1'149’390.- oltre accessori e spese;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza del 23
giugno 2008 (EF.2008.1192), ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 2’000.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere a controparte fr. 7’000.- a titolo di indennità.
3. Omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’istante, che con atto del 3 luglio 2008
chiede l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
preso atto che con osservazioni del 24 luglio 2008 l’escussa si oppone all’appello, con protesta di spese e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con precetto esecutivo n. __________ dell’8 maggio 2008 dell’Ufficio esecuzione di Lugano, AP 1 ha escusso AO 1 per la somma capitale di fr. 1'449’930.- oltre interessi al 5% dal 30 novembre 2007 e spese, indicando quale titolo di credito: “Contratto 31 marzo 2006 ed accordi successivi (Euro 705’000.- con valuta 07.05.08= fr. 1'449’390.-)”. Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All’udienza di discussione del 23 giugno 2008 la procedente si è confermata nella propria domanda sulla scorta della documentazione già agli atti, segnatamente del contratto no. 159.03.06 M 530 concluso a Lugano in data 31 marzo 2006 tra la escussa, rappresentata da __________ P__________, e la procedente ed avente per oggetto la progettazione, la fornitura e l’assistenza tecnica al montaggio di attrezzatura per l’esecuzione di pareti, pilastri e solai per la realizzazione della Sala Cineconcertistica Universale (Teatro) ad A__________ (K__________), come da offerte no. 330-2298-Q003/330-2298-Q004/330-2298-Q005 e 330-2298-Q006, per la somma complessiva di € 1’700 000.-, pagabile in quattro tranches di € 170’000.-, 595’000.-, 425’000.- e 510’000.-. a seconda delle scadenze fissate nel punto 2 del contratto stesso (act. B), e del successivo accordo del 26 giugno 2007 tra le stesse parti, con il quale gli stipulanti hanno concordato come procedere al saldo del credito globale di € 1'104’487.83, mediante sette pagamenti dilazionati tra il 31 luglio 2007 e il 31 marzo 2008 (act. C). Nel contempo la procedente ha prodotto copia dell’ordine di bonifico del 27 febbraio 2008, con il quale veniva accreditato alla procedente la somma di € 400’000.- con riferimento a: “M530-ns. ord.159.03.06 acconto accordo del 26.06.07” (act. I).
Dal canto sua AO 1 si è opposta all’istanza, ritenendosi non debitrice della procedente, asserendo che agli atti non esiste alcun documento che può essere considerato, da solo o insieme ad altri, costitutivo di un riconoscimento di debito. In particolare, secondo la stessa escussa, non vi è un solo documento firmato dai legittimi aventi diritto di firma della AO 1, ovvero dagli amministratori iscritti a registro di commercio (__________P__________i e A__________ P__________).
In replica la procedente si è riconfermata nell’istanza, sostenendo che la tesi avversaria secondo cui E__________ P__________ non fosse legittimato a rappresentare la ditta escussa in occasione della stipulazione dell’accordo del 26 giugno 2007, è smentita dal bonifico di cui all’act. I, attestante il versamento a favore della creditrice di € 400’000.- a valere quale acconto proprio sul medesimo accordo (act. C). Tale bonifico, secondo la procedente, costituisce prova dell’esistenza di un rapporto di valida rappresentanza da parte delle persone che hanno sottoscritto in nome di AO 1 gli accordi del 31 marzo 2006 e del 26 giugno 2007 e comunque vale come ratifica degli accordi stessi da parte della debitrice. In duplica l’escussa ha osservato che E__________ P__________ non è rappresentante ai sensi delle argomentazioni illustrate da controparte, le cui tesi potrebbero trovare conforto solo se supportate da una valida procura rilasciata allo stesso E__________ P__________ dagli amministratori della AO 1, ritenuto che le altre considerazioni della procedente non sono pertinenti in sede di rigetto e devono se del caso essere rinviate alla procedura di merito.
C. Con sentenza del 23 giugno 2008 il Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha respinto l’istanza. Premesso che secondo la giurisprudenza della Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello il riconoscimento di debito firmato da un rappresentante dell’escusso vincola quest’ultimo solo se vi è alternativamente procura scritta, ammissione esplicita in documenti, ammissione esplicita all’udienza di contraddittorio, ritenuto che atti concludenti non sono sufficienti, il primo giudice ha rilevato che dall’estratto aggiornato del registro di commercio relativo a AO 1 risulta che le sole persone autorizzate a vincolare la società sono B__________ e A__________ P__________. Dal canto loro, ha soggiunto il giudice, i documenti B e C sottoscritti da A__________ e E__________ P__________ per conto della AO 1 (pattuizione 31 marzo 2006 sottoscritta da A__________ P__________ e l’accordo di pagamento del del 26 giugno 2007 sottoscritto da E__________ P__________), e lo scambio epistolare tra il legale della procedente ed E__________ P__________ per l’escussa (act. D, E, F), sarebbero potenzialmente in grado di costituire riconoscimenti del debito soltanto nel caso in cui vi sia procura scritta a favore degli stessi A__________ ed E__________ P__________, ammissione esplicita in documenti e ammissione esplicita all’udienza di discussione. Nessuna di queste ipotesi essendosi verificata, ha concluso il Pretore, l’istanza deve essere respinta, senza vagliare le argomentazioni di replica dell’istante, le quali andranno proposte, dandosene il caso, nell’opportuna sede di merito.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava AO 1, facendo in estrema sintesi carico al primo giudice di avere disatteso la portata fondamentale del bonifico bancario del 27 febbraio 2008, arrecante la firma autografa di un legale rappresentante di AO 1 e disponente il pagamento da parte della ditta escussa in favore ella procedente della somma di € 400’000.- a valere quale acconto sull’accordo di pagamento del 26 giugno 2006 sottoscritto, per conto della escussa, da E__________ P__________; circostanza che costituisce la prova inequivocabile dell’esistenza e della legittimità di un rapporto di rappresentanza tra E__________ P__________ e AO 1. In questo modo, secondo l’appellante, l’esistenza del rapporto di rappresentanza risulta in modo chiaro dai documenti.
F. Con le sue osservazioni AO 1 propone la reiezione dell’appello con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerando:
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione a una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza dalla volontà della parti (Cometta, il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989, pagg. 338 con riferimenti). Il giudice accerta d’ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l’esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. CEF 19 giugno 2006, inc. n. 14.2005.149, consid. 5 con rinvii).
2. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianze delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jäger/Walzer/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- un Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1o97, n. 28 ad art. 82 ; Staehlin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechstöffung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 segg.).
3. Fosse l’istanza suffragata dai soli act. B, C ed E, la sentenza impugnata resisterebbe senza altro alla critica ricorsuale, dato che il preteso debito di AO 1 nei confronti della procedente, ancorché sulla carta chiaro, deriva dagli impegni presi da A__________ P__________ e, in particolare, da E__________ P__________ (act. C), ovvero da persone che non risultano abilitate, stando al registro di commercio, a impegnare la ditta escussa. Mancando agli atti una procura scritta a loro favore rilasciata da coloro che detengono diritto di firma risultante dal registro di commercio, come pure mancando agli atti una esplicita ammissione in documenti, rispettivamente all’udienza di discussione del debito posto in esecuzione da persona legittimata a rilasciarla, l’eccezione di carenza di valido riconoscimento di debito sollevata dall’escussa andrebbe in questo caso tutelata.
4. Sennonché la fattispecie è diversa. All’udienza di contraddittorio la procedente ha anche prodotto un bonifico bancario (act. I) dal quale risulta che in data 27 febbraio 2008 AO 1 ha versato alla procedente la somma di € 400’000.- a valere quale acconto sull’accordo del 26 giugno 2007 (M530-159.03.96), con il quale la stessa AO 1, tramite E__________ P__________, si impegnava nei confronti della ditta istante (che pure ha firmato l’accordo) a versarle la somma complessiva di € 1'104’487.83 in 9 rate (di cui la prima entro il 31 luglio 2007 e di cui l’ultima entro il 31 marzo 2008), con riferimento al contratto a suo tempo sottoscritto tra le stesse parti per un totale globale contrattuale di € 1'700’000.- (act. B e C). il Pretore non ha però considerato tale documento, sulla cui valenza la parte istante si era dettagliatamente soffermata in sede di replica, limitandosi a rilevare che quanto eccepito dall’istante potrà formare oggetto di discussione, dandosene il caso, in una eventuale causa di merito. Sbagliando, giacché il pagamento del citato acconto non poteva essere semplicemente ignorato. Specie si considera che di fronte all’esibizione da parte della creditrice di tale giustificativo, il legale dell’escussa non ha in pratica fiatato; si è limitato solo a obiettare che E__________ P__________ non è rappresentante ai sensi delle argomentazioni illustrate da controparte, le cui tesi potrebbero trovare conforto solo se supportate da una valida procura rilasciata allo stesso E__________ P__________ da AO 1 e che le altre considerazioni della ditta istante non sono pertinenti in sede di rigetto e devono, se del caso, essere rinviate alla procedura di merito. Egli non ha però in alcun modo preteso che detto parziale pagamento – che faceva esplicito riferimento all’accordo rateale del 26 giugno 2007 (act C) e che traeva a sua volta origine dal contratto del 31 marzo 2006 (act. B), ossia che concerneva pattuizioni sottoscritte da A__________ e, in particolare, da E__________ P__________ – fosse avvenuto indebitamente, ovvero sine causa. Nello stesso imbarazzo di fronte al non indifferente bonifico di € 400’000.- esibitogli e a valere quale acconto sul residuo di cui - stante all’act. C – AO 1 era debitrice nei confronti della parte istante, il legale dell’escussa è rimasto anche al momento di presentare osservazioni all’appello di controparte; confrontato con l’asserzione della creditrice, secondo cui il citato bonifico recherebbe la firma autografa di un legale rappresentante di AO 1, importo poi effettivamente accreditato in favore della procedente, egli si è limitato a dire che l’act. I di cui si ignora, tra l’altro, l’identità del firmatario, nulla dice dell’esistenza di un rapporto di rappresentanza in genere, men che meno correlato alla sottoscrizione dell’accordo del 26 giugno 2007. Sennonché, per tacere del fatto che nemmeno in questa occasione il rappresentante dell’escussa ha asserito che tale bonifico fosse avvenuto indebitamente, né per avventura ha preteso che l’accredito a debito di AO 1 e a favore della procedente non fosse stato eseguito, la tesi secondo cui non risulterebbe che il citato acconto sarebbe correlato alla sottoscrizione dell’accordo del 26 giugno 2007, è sconfessata dal bonifico stesso, ove come causale dell’accredito figura proprio il citato accordo (“M530-ns. ord. 159.03.06 acconto accordo del 26.06.082”). E la sigla M530. 159.03.06 coincide con quella riportata in ingresso al contratto del 31 marzo 2007 (act. B).
5. In definitiva, l’eccezione secondo cui A__________ ed E__________ P__________ non disponevano della facoltà di rappresentare AO 1 in occasione della sottoscrizione degli accordi del 31 marzo 2006 (act. B) e del 26 giugno 2007 (act. C) risulta smentita dal bonifico del 27 febbraio 2008, attestante il versamento da parte della stessa AO 1 a favore della parte istante di € 400’000.- a valere quale acconto sulla somma di € 1'104’487. 83 di cui AO 1 si era dichiarata debitrice sottoscrivendo l’accordo del 26 giugno 2007 a favore di AP 1 (act. C). Versamento sulla cui legittimità l’escussa, va di nuovo sottolineato, non ha mosso contestazioni. Del resto, fosse detto pagamento avvenuto contro la volontà degli organi della AO 1, qualcuno – segnatamente B__________ e A__________ P__________ - avrebbe senz’altro protestato, negando la validità del bonifico stesso e chiedendo il rimborso dell’indebito. Nulla di ciò risulta però dagli atti.
6. Ciò posto, l’istanza deve essere accolta per la differenza tra il riconoscimento di debito del 26 giugno 2007 e l’acconto del 27 febbraio 2008 (€ 1'104’487.83 - € 400’000.- = € 704’487.83). Trasformato in franchi al cambio 1.63034 usato dall’istante (act. H), il credito residuo ammonta a fr. 1’148’596,90 (e non a fr. 1'149’390 come calcolato dall’istante su € 705’000.-), con interessi al 5 % dall’7 maggio 2008 (data dell’avvio dell’esecuzione). L’appello va pertanto, formalmente, accolto soltanto parzialmente. La tassa di giustizia e le indennità di prima e di secondo sede seguono la soccombenza, pressoché integrale, della convenuta (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
Pronuncia:
I. L’appello è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
“1. L’istanza è parzialmente accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta da AO 1 al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione Lugano è respinta in via provvisoria per fr.1'148’596, 90 oltre interessi al 5 % dal 7 maggio 2008.
2. La tassa di giustizia di fr. 2’000.-, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 7’000.- a titolo di indennità”
II. La tassa di giustizia di fr. 3’000.- relativa al presente giudizio, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, che rifonderà a AP 1 fr. 5’000.- di indennità.
III. Intimazione a: - PA 2;
- PA 1
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria