Incarto n. 14.2008.54
Lugano 7 ottobre 2008/ LS/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Roggero-Will
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 marzo 2008 da
AO 1 (patrocinato dall' RA 2)
contro
AP 1 (patrocinato dall' RA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 22/25 febbraio 2008 dell'UE __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 10 giugno 2008 (EF.2008.625), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.–, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 100.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 23 giugno 2008 ne postula la riforma nel senso di respingere l'istanza di rigetto dell'opposizione, protestate tasse, spese e indennità, che per la procedura di primo grado quantifica in fr. 1'500.–;
preso atto che l'istante con risposta [recte: osservazioni] 25 luglio 2008 propone la reiezione dell'appello, protestate tasse, spese e ripetibili di prima e seconda sede;
richiamato il decreto presidenziale del 26 giugno 2008 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 22/25 febbraio 2008 dell'UE __________, AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 40'438.90 oltre interessi al 5% dal 18 febbraio 2008. Quale titolo di credito ha indicato: “Assegnazione per l'incasso di un credito contro AP 1, come da atto del 18.2.2008 (credito derivante dall'inadempienza del prezzo di aggiudicazione del 29.5.2007 del mappale no. __________ del RFD __________)”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. L'istante fonda la sua pretesa sull'assegnazione per l'incasso di un credito ex art. 131 cpv. 2 LEF con cui il 18 febbraio 2008 l'ufficio esecuzione l'ha autorizzata a far valere a proprio nome, conto e rischio una pretesa di fr. 40'438.90 (doc. B). La documentazione si completa di un avviso 5 febbraio 2008 con cui quel medesimo ufficio ha appunto quantificato in fr. 40'438.90 il credito verso il deliberatario inadempiente e lo ha offerto in vendita (doc. C), della richiesta 15 febbraio 2008 con cui l'istante ne ha chiesto l’attribuzione a sé (doc. D), del verbale d'incanto 29 maggio 2007, nell'ambito del quale l'escusso si è aggiudicato la parcella n. __________ RFD __________ (doc. E), e 3 dicembre 2007, tenutosi a seguito dell'annullamento del precedente incanto per mancato pagamento del prezzo di aggiudicazione (doc. F), del ricorso 14 settembre 2007 con cui il convenuto è insorto avverso l'annullamento dell'incanto 29 maggio 2007 (doc. G) e della relativa sentenza 10 dicembre 2007 con cui questa Camera, pronunciatasi quale autorità di vigilanza, lo ha respinto (doc. H).
C. All'udienza di contraddittorio 9 giugno 2008, la procedente ha ribadito la sua istanza, cui l'escussa si è tuttavia opposta contestando l'esistenza agli atti di un valido riconoscimento di debito, chiaro e liquido, da lui sottoscritto. In replica, l'istante ha evidenziato come il credito le fosse stato attribuito dall'ufficio di esecuzione giusta l'art. 131 cpv. 2 LEF, in quanto il convenuto non aveva versato entro i termini il prezzo di aggiudicazione del fondo da lui acquistato. Questo aveva comportato l'annullamento della vendita agli incanti e, conseguentemente, l'obbligo per quest'ultimo di rispondere del danno in base all'art. 143 LEF. E visto che, dai verbali d'incanto -e quello datato 29 maggio 2007 persino sottoscritto dall'escusso- si potevano evincere i due prezzi di aggiudicazione, e che l'autorità di vigilanza aveva confermato l'annullamento della prima vendita, il credito di fr. 40'438.90 era altresì fondato su un atto pubblico. Dal canto suo, il convenuto ha ribadito l'inesistenza di un riconoscimento di debito, rinviando l'istante a far semmai valere la sua pretesa nell'ambito di una procedura di merito.
D. Con sentenza del 10 giugno 2008, il Pretore ha ritenuto che la documentazione agli atti costituisse valido riconoscimento di debito dell'escusso e ha quindi rigettato in via provvisoria l'opposizione da lui interposta al precetto esecutivo.
E. Contro questa sentenza si aggrava tempestivamente AP 1, negando l'esistenza agli atti di un valido riconoscimento di debito. Egli evidenzia come l'unico documento da lui sottoscritto sia la quarta pagina del verbale d'incanto 29 maggio 2007, laddove stabilisce che il prezzo di aggiudicazione è pari a fr. 182'000.–. Ancorché insufficienti per determinare o rendere determinabile l'importo posto in esecuzione, contesta di avere approvato le condizioni generali di pagamento ad esso allegate; e men che meno l'avviso 5 febbraio 2008 con cui l'ufficio di esecuzione ha fissato in fr. 40'438.90 il credito a suo carico, quale deliberatario inadempiente. L'istanza di rigetto provvisorio, infondata, deve così essere respinta. Per la procedura di primo grado, rivendica infine un'indennità di fr. 1'500.–.
Delle osservazioni dell'istante si dirà, se necessario, nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti). Il riconoscimento di debito può poi risultare da verbali stesi dalle autorità, in particolare dai tribunali e dagli uffici (ad es. del registro fondiario, del registro di commercio e delle esecuzioni e dei fallimenti) (Cometta, op. cit., pag. 337).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. da ultimo CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
2. In concreto, il Pretore ha ritenuto la documentazione agli atti un valido riconoscimento di debito, motivo per cui ha rigettato l'opposizione formulata dall'escusso. Davanti a questa Camera, quest'ultimo contesta l'esistenza di un titolo di rigetto, sia esso fondato su atto pubblico sia su scrittura privata. E, la censura, come si vedrà di seguito, merita accoglimento.
3. Nel fascicolo processuale, in primo luogo, non si distingue alcun riconoscimento di debito dell'escusso constatato mediante atto pubblico (nel senso degli art. 9 cpv. 1 CC e 55 cpv. 1 titolo finale CC) per un importo pari a fr. 40'438.90. Nessuno dei documenti prodotti dall'istante ed emesso dall'ufficio esecuzione consente in effetti di rigettare in via provvisoria l'opposizione del convenuto. L'istanza non è segnatamente confortata né da un attestato di carenza di beni emesso nell'ambito di un fallimento (art. 265 cpv. 1 LEF) o da un concordato (art. 300 cpv. 2 LEF) -a condizione che il debitore abbia ratificato i relativi crediti- né da un attestato di carenza di beni dopo pignoramento (art. 115 cpv. 1 e 149 cpv. 2 LEF) e nemmeno da un attestato di insufficienza di pegno (art. 158 cpv. 3 LEF). Atti pubblici esecutivi questi che, pur non avendo vere e proprie caratteristiche di riconoscimento di debito, la legge tratta come tali e considera quindi quali validi titoli di rigetto provvisorio; principio che tuttavia all'infuori delle eccezioni appena citate, non vale per analogia con altri atti esecutivi (Cometta, op. cit., pag. 337; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 8 e 9 ad art. 82; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 81 ad §19, pag. 131; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Zurigo 2000, pag. 337 segg e rinvio a pag. 391).
a) Non è tale, l'assegnazione per l'incasso del credito di fr. 40'438.90 per inadempienza nel pagamento del prezzo di aggiudicazione 29.5.2007 del mappale n. __________ RFD __________, disposta a favore dell'istante il 18 febbraio 2008, e prodotta quale doc. B. Certo, con l'accordo di tutti i creditori pignoranti e se così autorizzati dall'ufficio esecuzione, tutti o alcuni di essi, senza pregiudizio dei loro diritti verso il debitore, possono fare valere a proprio nome, conto e rischio i crediti pignorati (art. 131 cpv. 2 prima e seconda frase LEF); nel qual caso, la somma ricavata copre spese e crediti di coloro che hanno proceduto in tal senso, mentre l'eccedenza è consegnata all'ufficio (loc. cit., terza e quarta frase). Ma, l'attestato che viene rilasciato a questo scopo -redatto giusta il modello di formulario obbligatorio n. 34- pur costituendo un atto pubblico ai sensi dell'art. 9 CC, è semplicemente un mandato d'incasso con cui il suo beneficiario viene abilitato a far valere in giudizio o per via esecutiva il credito assegnatogli (BlSchK 1995 (59°) pag. 142; SJ 2003 I 333; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, §1 n. 17 e §2 n. 4; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 44 ad art. 131; Rutz, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 131; Amonn/ Walther, op. cit., n. 57 ad §27, pag. 225). In altre parole, questo documento prova semplicemente la legittimazione attiva dell'istante, ma non costituisce certo riconoscimento di debito del convenuto.
b) Ma neppure l'avviso di vendita del credito 5 febbraio 2008, con cui l'ufficio di esecuzione ha fissato in fr. 40'438.90 il minor prezzo a carico dell'escusso, informando l'istante della facoltà di rivendicarne l'assegnazione giusta l'art. 131 LEF -richiesta appunto formulata il successivo 15 febbraio (doc. D)- è -sotto questo profilopertinente. È vero che, come stabilito dall'art. 143 cpv. 2 LEF, il deliberatario inadempiente risponde della minor somma ricavata e d'ogni altro danno. Come è pure vero che, di per sé, l'avviso 5 febbraio 2008 -allestito sulla base del formulario obbligatorio n. 14- ossequia l'art. 72 cpv. 1 RFF (Regolamento del Tribunale federale del 23 aprile 1920 concernente la realizzazione forzata dei fondo, in: RS 281.42), laddove stabilisce che se il deliberatario non adempie le condizioni della vendita e se il prezzo conseguito nel secondo incanto (art. 63 RFF) è inferiore a quello del primo, l'ufficio determina dapprima il valore del credito verso il deliberatario inadempiente e, nel caso di mancato pagamento entro il termine da parte del debitore, ne dà comunicazione ai creditori procedenti e ai creditori pignoratizi i cui crediti sono rimasti scoperti, avvisandoli che se intendono procedere alla sua realizzazione secondo gli articoli 130 n. 1 e 131 LEF devono farne domanda entro dieci giorni, in difetto di cui sarà venduto ad un unico pubblico incanto. È però altresì vero che nulla agli atti indica che l'escusso sia stato dapprima diffidato dal pagamento di quella cifra (Jaeger/Walder/Kull/ Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4a ed., Zurigo 1997, n. 17 ad art. 143; Gilliéron, op. cit., n. 56 ad art. 143; Piotet, Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basilea 2005, n. 7 ad art. 143) e quindi che, al momento di spiccare il precetto esecutivo, la pretesa fosse esigibile.
A prescindere da ciò, nella misura in cui l'escusso decide di non pagare quel minor valore (e, di per sé, formulando opposizione è quello che egli fa), egli contesta la cifra stabilita dall'ufficio esecuzione (Gilliéron, op. cit., n. 57 ad art. 143). Ed è al giudice civile che competente risolvere controversie circa l'esistenza e l'ammontare di siffatta pretesa (Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 20 ad art. 143 che rinvia a n. 12 ad art. 129; Häusermann/Stöckli/Feuz, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco 1998; n. 27 ad art. 143; Gilliéron, op. cit., n. 65 ad art. 143; Piotet, op. cit., n. 9 ad art. 143). Lo stesso avviso 5 febbraio 2008 sottolinea come la determinazione definitiva del minor prezzo spetti al giudice (doc. C, nel mezzo). Il che esclude persino la possibilità di considerarlo alla stregua di una decisione di condanna al pagamento di una somma di denaro, quindi quale titolo di rigetto definitivo (Gilliéron, op. cit., n. 59 ad art. 143).
c) Invero, l'istante produce agli atti il verbale d'incanto tenutosi il 29 maggio 2007, nell'ambito del quale l'escusso si è aggiudicato il fondo da realizzare n. __________ RFD __________ per fr. 182'000.– (doc. E), e il verbale d'incanto del 3 dicembre 2007, allorquando quella medesima particella è stata aggiudicata a una terza persona per fr. 132'000.– (doc. F). E, in effetti -come sostiene l'istante (verbale pag. 2)- i verbali d'incanto (art. 61 RFF), provvedimenti per legge catalogati nei registri degli uffici esecuzione (art. 8 e 13 del Regolamento sui formulari e registri da impiegare in tema d'esecuzione e di fallimento e sulla contabilità (Rform), in: RS 281.31), costituiscono degli atti pubblici che fino a prova del contrario fanno fede per quello che attestano (art. 8 cpv. 2 LEF e art. 9 CC; DTF 128 III 104 consid. 3c; Peter, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 10 segg. ad art. 8). Se non che, gli unici elementi deducibili da questi due documenti sono i prezzi di aggiudicazione, non certo il preteso danno di fr. 40'438.90.
4. Il verbale d'incanto del 29 maggio 2007 è firmato dall'escusso (art. 61 cpv. 2 RFF), e per esso dal suo rappresentante legale legittimatosi pacificamente come tale all'incanto (doc. E, pag. 4). Ma, sulla base di questo documento, l'unico riconoscimento di debito constatato tramite scrittura privata sarebbe quello relativo al prezzo di aggiudicazione di fr. 182'000.–. Non risulta per contro che egli si sia altresì assunto l'impegno a corrispondere un danno di fr. 40'438.90.
Certo le condizioni d'incanto di cui -contrariamente a quanto sembra sottointendere l'appellante- è stata data lettura prima dell'apertura dell'incanto (doc. E, pag. 4 in alto), stabilivano fra l'altro che trascorso infruttuosamente il termine per il pagamento effettivo [del prezzo di aggiudicazione entro 30 giorni] o per la produzione della dichiarazione precitata del creditore, l'aggiudicazione è revocata ed è subito indetto un nuovo incanto […], che l'aggiudicatario inadempiente e i suoi fideiussori rispondono del minor ricavo e di ogni altro danno e che la perdita d'interesse vien computata al 5% (doc. E, pag. 3, n. 10a e 12). Che nella fattispecie l'annullamento della prima aggiudicazione, insieme a quelle condizioni, sia oramai definitivo, non è mai stato contestato (doc. G e H; doc. 1). E, ciò posto, di per sé, un riconoscimento di debito può essere dedotto da un insieme di documenti, senza che lo scritto firmato dal debitore e con cui quest'ultimo si è assunto l'impegno di pagare, specifichi l'importo riconosciuto: in tal caso, diventa tuttavia essenziale un rinvio o un riferimento esplicito ad altri documenti che indichino in modo chiaro e preciso la cifra dovuta al creditore (cfr. CEF, 23 aprile 2008 [14.2007.108], consid. 3 con rinvii in: Staehelin, op. cit., n. 15 ad art. 82 e DTF 132 III 481 citata in: Krauskopf, La mainlevée provisoire: quelques jurisprudences récents [JdT 2008 II 23, pag. 26 e nota 28] e in: Muster, Développements récents en matière de mainlevée de l'opposition [BlSchK 2008 (72°) pag. 9]). Eventualità che però, in concreto, non si verifica.
Certo, prospettando all’aggiudicatario inadempiente la responsabilità, tra l’altro, per il minor ricavo conseguente alla sua inadempienza in occasione del primo incanto, le condizioni d’asta richiamate dall’istante si rivelano importanti in prospettiva di un’azione di rivalsa nei confronti del convenuto. Non però in sede di rigetto provvisorio dell’opposizione. Giacché, come visto, spetta al giudice di merito determinarsi in casi del genere sia sulla nozione di inadempienza, sia sulla qualificazione, a seconda delle circostanze che entrano in considerazione, del minor ricavo da addebitare all’aggiudicatario silente, per l’aggiunta, inadempiente. In altri termini, quanto previsto al riguardo nelle condizioni d’asta costituisce il principio sul quale procedere, ma non ancora la sentenza.
L'istante obietta che sottoscrivendo questo verbale, l'escusso ha riconosciuto il prezzo di aggiudicazione di fr. 182'000.– e quindi, in virtù del principio in “majore minus” (osservazioni, pag. 3 in basso), egli ha implicitamente riconosciuto l'obbligo di pagare anche un importo inferiore a quella cifra. Ma, la causa su cui si fonda la pretesa di fr. 182'000.–, ossia la corresponsione del prezzo di aggiudicazione, non è quella alla base del presunto credito di fr. 40'438.90, richiesta questa fondata sull'art. 143 LEF e intesa ad ottenere il risarcimento danni per inadempimento dell'aggiudicazione e che sancisce una responsabilità civile del deliberatario inadempiente (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 20 ad art. 143; Gilliéron, op. cit., n. 54 ad art. 143; Häusermann/Stöckli/Feuz, op. cit., n. 21 ad art. 143; Piotet, op. cit., n. 5 ad art. 143).
5. L'appellante chiede di aumentare da fr. 100.– a fr. 1'500.– l'indennità riconosciuta in prima sede dal Pretore. Ora, ai sensi dell'art. 62 cpv. 1 OTLEF, nelle contestazioni concernenti tra l'altro il rigetto dell'opposizione (art. 25 n. 2 lett. a LEF), il giudice può, su domanda della parte vincente, condannare quella soccombente al pagamento di un'equa indennità come risarcimento delle spese. Tale indennità è destinata a coprire la perdita di tempo e le spese e il suo ammontare va fissato nella decisione (DTF 113 III 110); se del caso, essa può comprendere anche le spese derivanti dal patrocinio da parte di un avvocato (DTF 119 III 69). La valutazione dell'equa indennità ha luogo in applicazione del diritto federale (art. 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che vigente la TOA, vi si poteva far capo solo in termini di riferimento e avuto riguardo alle peculiarità del casi di specie (CEF, 20 giugno 2005 [14.2005.14], consid. 4a).
Ora, dal 1° gennaio 2008 le ripetibili devono essere calcolate in base al Regolamento (cantonale) sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (CEF, 11 febbraio 2008 [14.2007.78], consid. 4). Per quanto riguarda le procedure in materia di esecuzione e fallimenti, nelle cause con valore determinato o determinabile, le ripetibili -di prima sede- sono stabilite tra il 20% e il 70% dell'importo calcolato secondo la tabella dell'art. 11 cpv. 1 del regolamento. Ma, al di là del valore litigioso, tenuto conto della contenuta difficoltà della vertenza, nel caso specifico il legale dell'escussa non avrà impiegato più di due ore nella preparazione dell'udienza di discussione e di due ore per la trasferta a __________ e la partecipazione al contraddittorio che ne è seguito. La domanda può pertanto essere accolta solo parzialmente, nella misura di fr. 800.–.
6. La tassa di giustizia e le indennità in appello seguono il rispettivo grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L'appello 23 giugno 2008 di AP 1, __________, è parzialmente accolto. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 10 giugno 2008 del Pretore __________, sono così riformati:
“1. L'istanza di rigetto dell'opposizione 10 marzo 2008 di AO 1, __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.–, da anticipare dalla parte istante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AP 1, __________, fr. 800.– a titolo di indennità”.
2. La tassa di giustizia di fr. 350.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico per fr. 100.–, mentre la rimanenza di fr. 250.– è posta a carico di AO 1, __________; quest'ultima rifonderà a AP 1, __________, fr. 300.– a titolo di indennità parziali.
3. Intimazione:
–RA 1 __________;
–RA 2.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 40'438.90, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).