Incarto n. 14.2008.4
Lugano 3 luglio 2008/B/fp/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Ermotti e Epiney-Colombo
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 26 ottobre 2007 da
AP 1 patr. dall’ PA 1
Contro
AO 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 16/17 ottobre 2007 __________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 10 dicembre 2007 ha così deciso:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia globale di CHF 160.-- è a carico dell’istante, che rifonderà
CHF 100.-- a titolo di indennità.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da AP 1 che postula l’accoglimento dell’istanza, protestate spese e ripetibili;
lette le osservazioni della parte appellata;
ritenuto
In fatto:
A. Con PE n. __________ del 16/17 ottobre 2007 __________ AP 1 ha escusso la AO 1 per l’incasso di fr. 21'117.10 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 2006, indicando quale titolo di credito: “Fattura n. 32 del 21 dicembre 2005 (EUR 13'562), emessa sulla base del contratto d’appalto 13.8.2005/5.09.2005 (Werkvertrag über die Lieferung und Errichtung eines WKP-Hauses in der Schweiz).
Interposta opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. AP 1 fonda la sua pretesa su un contratto d’appalto 13 agosto/5 settembre 2005 relativo all’edificazione di una casa a elementi prefabbricati (doc. C), sottoscritto da AO 1 quale committente, al quale erano allegati diversi annessi (doc. da C1 a C5). Il valore dell’opera è stato indicato in Euro 135'627.-- IVA inclusa. Con lettera raccomandata AO 1 ha rescisso il contratto di appalto (doc. E). Il 21 dicembre 2005 AP 1 ha inviato la fattura n. 32 alla committente (doc. F), chiedendole il pagamento di Euro 13'562.70 a titolo di spese di annullamento per l’ammontare del 10% del valore dell’opera, come stipulato al § 8. cifra 8.3 delle Condizioni generali, entro il 30 dicembre 2005.
C. All’udienza di contraddittorio la convenuta ha sostenuto che il contratto d’appalto poteva essere rescisso in ogni momento, ma che l’indennizzo pattuito non era tuttavia stato determinato. L’art. 8.1 delle Condizioni generali prevede infatti una percentuale di almeno il 10%, per cui l’importo non è stato determinato in anticipo, bensì è la creditrice che poteva stabilirlo a suo piacimento. Di conseguenza non è dato un valido riconoscimento di debito. Il contratto è inoltre in Euro, per cui il 10% dipende anche dal cambio, che costituisce una variabile di notevole influenza sull’importo. AO 1 ha infine sostenuto che la controparte era pure inadempiente.
Replicando l’istante ha rilevato che la percentuale del 10% del valore totale dell’opera è prevista dal contratto di appalto. Infatti dall’insieme dei doc. C, C4 e C5 risulta il riconoscimento da parte della convenuta di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro. D’altro canto AO 1 ha sottoscritto il contratto redatto in tedesco con gli allegati, confermando di averne compreso il contenuto. La data del cambio risulta dal doc. N ed è quindi documentata. AP 1 ha poi rilevato che l’escussa non ha motivato la disdetta con l’inadempienza da parte sua, d’altro canto contestata. Questa eccezione è stata sollevata la prima volta da AO 1 dopo che a quest’ultima è stato notificato il PE.
Con la duplica AO 1 ha asserito che per motivi di lingua l’importo richiesto da controparte, non era comprensibile. Il cambio Euro/Franchi è inoltre penalizzante. La disdetta del contratto (doc. E) è stata notificata il 19 dicembre 2005 per lettera raccomandata. Inoltre i piani per l’edificazione della casa sono stati da lei commissionati a terzi, ossia all’arch. __________, e pagati, per cui l’istante non ha subito danni derivanti dalla rescissione del contratto.
D. Con sentenza 10 dicembre 2007 il Pretore __________ ha respinto l’istanza, argomentando che, se è vero che sottoscrivendo il contratto, e in specie l’annesso di cui al doc. C4, la convenuta ha accettato che in caso di disdetta giusta il § 8 VOB Teil B (doc. C5), l’istante poteva fatturare un importo forfettario di almeno il 10% del prezzo pattuito, a valere quale compenso (“Vergütung”, cfr. doc. C4; § 8.1), altrettanto è vero che la clausola § 8.4 del medesimo annesso riserva alle parti, in concreto alla parte convenuta, la facoltà di provare che un compenso inferiore al 10% del prezzo è da ritenersi più adeguato (“…bleibt der Auftraggeberin/dem Auftraggeber der Nachweis unbenommen, dass eine niedrige Vergütung angemessen ist”). In prima sede è stato rilevato che questa disposizione contrattuale trova il suo corollario nella clausola di cui al § 8 cpv. 1 cifra 1 VOB Teil B (doc. C5) che regola le conseguenze della rescissione formulata dal committente, prevedendo che l’appaltatore ha diritto al compenso pattuito, dovendo tuttavia lasciarsi imputare quanto egli ha risparmiato o in altro modo guadagnato o rinunciato in malafede di guadagnare a seguito della rescissione. Secondo il Pretore tra le parti non è stata pattuita una pena convenzionale ai sensi dell’art. 160 CO, che non presuppone l’esistenza di un danno, ma di un’indennità (“Schadenspauschalierung”) che presuppone invece l’insorgere di un danno e che, se eccessiva, è soggetta a riduzione. In sede pretorile è stato argomentato che l’escussa già con scritto 17 gennaio 2006 ha comunicato alla controparte di non ritenersi d’accordo con l’entità della pretesa, dichiarandosi disposta a rifondere unicamente le spese per l’allestimento del preventivo e del contratto (doc. H). L’escussa ha poi ribadito questo concetto all’udienza, dove ha dichiarato che i piani sono stati da essa commissionati e pagati a terzi (architetto __________), per cui la procedente non ha subito danni derivanti dalla rescissione del contratto (verbale 22 novembre 2007, p. 2). Secondo il Pretore il compenso dovuto dall’escussa alla procedente, essendo contestato nella sua entità, non può quindi dirsi né determinato, né facilmente determinabile.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata la procedente riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Con le sue osservazioni AO 1 ha rinviato in sostanza alle sue allegazioni di prima sede. In particolare ha ribadito di avere commissionato e pagato i piani, per cui nessun danno sarebbe intervenuto a carico di AP 1, rilevando che questa sua affermazione non è stata contestata dalla creditrice durante l’udienza di contraddittorio. AO 1 ha poi osservato che nell’appello la procedente afferma che comunque i piani erano a carico della committente, per cui non vi era alcuna necessità di comprovare quanto ammesso da AP 1.
Considerato
In diritto
1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi emergano gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il contratto di appalto firmato costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per la mercede. Nel caso in cui l’adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell’opera, secondo la prassi basilese, il rigetto dell’opposizione può venire concesso, fintanto che il committente non eccepisce che l’opera non è stata effettuata oppure non è stata regolarmente eseguita e consegnata, nel caso in cui questa eccezione è chiaramente senza fondamento oppure viene immediatamente confutata dall’appaltatore. In caso di difetti il committente deve inoltre rendere verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr. CEF 8 maggio 2002 [14.02.18], cons. 1b; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, 1998, n. 128 ad art. 82).
Il contratto di appalto doc. C prevede, quale mercede per l’edificazione di una casa prefabbricata, l’importo di Euro 135'627.--, IVA compresa. Secondo la clausola
§ 8.1 dell’annesso 5 (doc. C4) combinata con la clausola § 8.1 VOB Teil B dell’annesso 6 (doc. C5), in caso di rescissione da parte della committente, l’appaltatrice poteva fatturarle almeno il 10% della mercede quale compenso forfettario. Questa percentuale, determinabile dall’insieme dei citati documenti sottoscritti dall’escussa, permetteva di determinare, già al momento della firma del contratto in oggetto, l’importo minimo che la procedente avrebbe potuto chiedere all’escussa in caso di rescissione del contratto da parte di quest’ultima. Il contratto di appalto doc. C, considerato insieme con i predetti annessi doc. C4 e C5, costituisce pertanto, in via di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione ai sensi dell’art. 82 cpv. 1 LEF per il predetto compenso forfettario del 10% del prezzo pattuito posto in esecuzione.
2. Giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP (art. 1-88), Losanna 1999, n. 82 a ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsoeffnung, Zurigo 2000, pag. 350 con riferimenti).
L’escussa sostiene di avere commissionato e pagato a terzi, ossia all’arch. __________, i piani relativi all’edificio oggetto del contratto di appalto, per cui la procedente non avrebbe subito alcun danno dalla rescissione del contratto, rilevando che questa sua affermazione non è stata contestata dalla creditrice. L’appellata ha inoltre eccepito inadempienza da parte dell’appaltatrice.
a) Come visto in precedenza l’appellata ha accettato la clausola secondo la quale, in caso di disdetta da parte sua, l’appaltatrice poteva fatturarle un importo forfettario di almeno il 10% del prezzo pattuito (§ 8.1. delle Condizioni contrattuali, doc. C4; § 8 VOB Teil B, doc. C5 ). Secondo il § 8.4. dell’annesso relativo alle precitate Condizioni contrattuali (doc. C4) le parti, nel caso di specie l’appellata, aveva la facoltà di provare che un compenso inferiore era da ritenersi adeguato (“bleibt der Auftraggeberin/dem Auftraggeber der Nachweis unbenommen, dass eine niedrige Vergütung angemessen ist.”)
Orbene l’escussa, con scritto 17 gennaio 2006 (doc. H), ha dichiarato di essere disposta a pagare le spese di allestimento del preventivo e del contratto. All’udienza di contraddittorio ha poi sostenuto di avere commissionato e pagato i piani a terzi , ossia all’arch. __________, per cui la parte istante non avrebbe subito danni derivanti dalla rescissione del contratto. L’escussa non ha prodotto alcun documento a comprova di quanto asserito. D’altro canto è vero che la procedente non ha contestato quanto affermato dall’escussa. A proposito dei piani va tuttavia ritenuto quanto segue. Dal contratto di appalto doc. C si evince che l’annesso 1 consisteva nei piani da 1 a 8 (“Zeichnerische Anlagen 1 bis 8”) recanti la data 13 agosto 2005, corrispondenti all’annesso C1 composto appunto da 8 piani allestiti dall’arch. __________. Dalla loro data, 13 agosto 2005, si evince che sono stati allestiti anteriormente alla stipula del contratto di appalto, ritenuto che l’appellante, dopo averli accettati, li ha inseriti nel contratto, che ha poi sottoscritto per consenso in data 5 settembre 2005, data di entrata in vigore del contratto di appalto, come emerge dal § 3 (“Dieser Vertrag kommt erst mit Zustimmung durch AP 1 zustande”). Dal contratto di appalto doc. C si evince inoltre che le prestazioni dell’architetto incluse nella mercede concordata (“serienmässige Architekturleistungen”) sono elencate in un altro annesso 4, corrispondente al doc. C4. Per cui i piani che l’escussa ha dichiarato di avere pagato all’Arch. __________ non erano inclusi nelle prestazioni previste dal contratto di appalto e di conseguenza il loro pagamento non può essere dedotto dall’importo forfettario del 10% della mercede pattuita.
D’altro canto il § 3 delle VOB Teil B (doc. C5) prevede che i documenti necessari per l’esecuzione devono essere consegnati all’appaltatrice gratuitamente e tempestivamente (“Die für die Ausführung nötigen Unterlagen sind dem Auftragnehmer unentgeltlich und rechtzeitig zu übergeben“). L’escussa non ha quindi reso verosimile di avere effettuato pagamenti deducibili dall’importo forfettario, posto in esecuzione, del 10% del valore della mercede. In merito all’eccepita inadempienza della ditta appaltatrice l’appellata non ha fornito alcun riscontro oggettivo.
b) Di conseguenza il contratto di appalto doc. C, considerato insieme con i doc. C4 e C5, costituisce valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per il 10% del valore della mercede, ossia per Euro 13'562.--, equivalenti a Fr. 21'117.10 (doc. F), oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 2006 (doc. F), l’ammontare del credito posto in esecuzione dovendo essere presentato in valuta legale svizzera (art. 67 cpv. 1 n. 3 LEF). D’altro canto la mercede riconosciuta dalla committente con la sottoscrizione del contratto d’appalto era stata fissata in Euro.
3. L’appello va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato gli art. 67 cpv. 1 cifra 3 e 82 LEF
pronuncia
I. L’appello è accolto.
Di conseguenza la sentenza 10 dicembre 2007 del Pretore del __________ è così riformata:
“1. L’istanza è accolta. Di conseguenza l’opposizione interposta da AO 1, __________, al PE n. __________ del 16/17 ottobre 2007 __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 21'117.90 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 2006.
2. La tassa di giustizia di fr. 160.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 Fr. 500.- a titolo di indennità.”
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 240.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 AG fr. 500.-a titolo di indennità.
III. Intimazione: - avv. PA 1, __________
- AO 1, __________
Comunicazione alla Pretura del __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza, di Fr. 21'117.90, non raggiunge il limite di legge di fr. 30'000.--, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione, solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 lett. a LTF).
Nello stesso termine è possibile proporre al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, anche ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113 e segg. LTF).