Incarto n. 14.2008.31
Lugano 5 agosto 2008 B/fp/lw011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, presidente, Walser e Ermotti
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile (EF.2008.229) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, promossa con istanza 25 gennaio 2008 da
AP 1 patr. dall’ PA 2
contro
AO 1 patr. dall’ PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 14 novembre/14 dicembre 2007 __________;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
In fatto
A. Con PE n. __________ del 14 novembre/14 dicembre 2007 __________ la AP 1 ha escusso AO 1 per l’incasso dell’importo di fr. 334'437.35 oltre interessi, indicando quale titolo di credito: “Linea di credito concessa al debitore in data 16.7.2007.”
Interposta tempestiva opposizione dall’escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. All’udienza di contraddittorio del 13 marzo 2008, indetta dal Segretario assessore “in luogo e vece del Pretore ex art. 11 LOG”, l’istante ha confermato la sua richiesta mentre l’escusso si è opposto.
C. Con sentenza 27 marzo 2008 il Segretario assessore della Pretura del __________, ha respinto l’istanza. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 340.--, da anticipare dalla parte istante, sono rimaste a carico dell’istante, con l’obbligo di rifondere al convenuto fr. 2'000.-- quale indennità.
Contro questa sentenza pretorile è insorta la AP 1 chiedendo l’accoglimento subordinatamente l’accoglimento parziale dell’istanza, protestate spese e ripetibili di primo e secondo grado.
AO 1 non ha formulato osservazioni.
Considerato
In diritto
1. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC, applicabile anche nelle procedure previste all'art. 20 LALEF, per il rinvio dell'art. 25 LALEF). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.
2. In una recente sentenza 4A_512/2007 (destinata a pubblicazione), del 13 maggio 2008, il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) -entrata in vigore il 14 luglio 2006- prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).
3. Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina -come l'art. 34 cpv. 1 LOG- supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.
Inoltre -ha continuato il Tribunale federale- l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno -ha soggiunto il Tribunale federale- l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).
4. Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, il quale ha dichiarato nel verbale d'udienza di statuire “in luogo e vece del Pretore ex art. 11 LOG” (recte: vLOG; identica locuzione figurava, per lo meno con menzione del vigente art. 34 cpv. 2 LOG, nella sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che -come ha precisato il Tribunale federale- una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinanti, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale.
5. L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.
6. Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti -ha precisato il Tribunale federale- l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.
7. La tassa di giustizia di questa sede seguirebbe la soccombenza dell'escusso (art. 48, 49, 61 cpv. 1 OTLEF), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle indennità (art. 62 cpv. 1 OTLEF), l'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Mentre l'escusso, non avendo presentato osservazioni, né chiesto la conferma del giudizio impugnato, non può essere considerato soccombente (Chiesa, Sul concetto di soccombenza nel processo civile in relazione al rimborso di ripetibili, in: NRCP 2003, pag. 227 con rinvii). Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. Equitativamente, non si giustifica l'assegnazione di indennità all'appellante, la procedura di appello, concludendosi -nelle circostanze illustrate- senza vincitori né vinti.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25 LALEF; 97 segg. CPC; 34 LOG e 11vLOG; 30 cpv. 1 e 80 Cost. ticinese; 142 segg. CPC; art. 48, 49, 61 cpv. 1, 62 cpv. 1 OTLEF;
pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.
2. Non si prelevano spese né tassa di giustizia. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
–;
–PA 2.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza è di fr. 334'437.35, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).