Incarto n. 14.2007.82
Lugano 18 febbraio 2008 LS/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 29 maggio 2007 da
AO 1 (patrocinata dall' PA 2)
contro
AP 1 (patrocinata dall' PA 1)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 18/25 aprile 2007 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Pretore __________, con sentenza 13 settembre 2007 (EF.2007.219), ha così deciso:
“1. L'istanza è accolta: l'opposizione interposta dalla convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione e fallimenti, __________, è respinta in via provvisoria.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 500.–, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 1'000.– di ripetibili.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 21 settembre 2007 chiede in via principale la reiezione dell'istanza rispettivamente, in via subordinata, la reiezione dell'istanza limitatamente a fr. 60'000.–, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che la procedente con osservazioni 19 ottobre 2007 si oppone all'appello, con protesta di tasse, spese e congrue ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 18/25 aprile 2007 dell'UEF __________ AO 1 ha escusso AP 1 per la prestazione di una garanzia di fr. 90'000.–. Quale titolo di credito ha indicato: “Deposito di garanzia di cui al contratto di locazione del 14 dicembre 2004”. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. La procedente fonda la sua pretesa sul contratto 14 dicembre 2004 con cui l'escussa ha preso in locazione il ristorante e il motel alla particella n. __________ RFD di __________ (doc. A). Esse hanno altresì fissato al 1° gennaio 2005 l'inizio della gestione del motel da parte dell'escussa, affidando quella del ristorante, poiché sublocato previo consenso dell'istante, ad una terza società.
C. All'udienza di contraddittorio dell'11 settembre 2007, l'istante ha confermato la sua pretesa. La convenuta, di per sé, non ha negato la pattuizione di una garanzia di fr. 90'000.–. Nondimeno si è opposta all'istanza, contestando la sua legittimazione passiva posto come, previa autorizzazione della procedente, avesse sublocato i locali destinati a ristorante __________. La nuova società conduttrice, cui sarebbe stato trasferito il contratto di locazione giusta l'art. 263 CO, era surrogata nei suoi diritti diventando sola debitrice della garanzia di fr. 90'000.–. Oltretutto poi, il contratto era stato disdetto dalla procedente il 19 dicembre 2005 (doc. 4).
L'istante ha escluso la tesi del trasferimento della locazione giusta l'art. 263 CO, precisando che con la sublocazione ex art. 262 CO il subaffittuatario non subentra nei diritti del conduttore principale. E, la __________ si era appunto limitata a prendere in sublocazione il ristorante. L'escussa aveva inoltre avviato una causa di contestazione della disdetta chiedendone l'annullamento, rispettivamente la protrazione. Oltretutto la pigione di settembre 2007 risultava scoperta, fatto che la convenuta ha contestato, ribadendo il suo punto di vista.
D. Con sentenza 13 settembre 2007 il Pretore __________, ha accolto l'istanza. Il contratto di locazione costituiva un valido titolo di rigetto per l'esecuzione tendente alla prestazione di una garanzia di fr. 90'000.–, mentre __________ non era mai subentrata al posto della convenuta. L'obbligo di prestare la garanzia, infine, esisteva a carico dell’escussa prima della disdetta.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, contestando la sua legittimazione passiva in quanto è nei confronti della subconduttrice che l'istante doveva promuovere esecuzione. Il contratto di locazione poi, non era più valido dal 19 dicembre 2005, giorno in cui l'istante aveva dato la disdetta.
F. Con le sue osservazioni AO 1 postula la reiezione del gravame con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese nel seguito.
Considerando
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). Il giudice accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989, pag. 331). Il procedente deve anche dimostrare, con documenti, l'esigibilità del credito posto in esecuzione prima dell'inoltro dell'esecuzione (cfr. CEF 19 giugno 2006 [14.2005.149], consid. 5 con rinvii).
Il contratto di locazione, firmato dal conduttore, può costituire riconoscimento di debito per il canone scaduto e per i costi accessori opportunamente cifrati (Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 114 ad art. 82; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 49 ad art. 82). Il contratto rappresenta altresì titolo esecutivo per la somma fissata dalle parti a titolo di garanzia e pattuita ai sensi dell'art. 257e CO (Staehelin, op. cit., n. 44 ad art. 82 LEF; Acocella, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 15 ad art. 38).
2. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
3. L'appellante contesta la sua legittimazione passiva in quanto, con il trasferimento della locazione a __________, quest'ultima sarebbe subentrata al suo posto assumendosi, quale nuova e unica conduttrice, diritti e obblighi del contratto originario. Censura la tesi del Pretore laddove ha ritenuto che quella società avesse sublocato i locali.
Nella sublocazione il locatore acconsente a che il conduttore conceda -in tutto o in parte- in uso a un terzo l'oggetto da lui locato (art. 262 CO). Il conduttore e il terzo, concludono un contratto di locazione vero e proprio, che coesiste ma è indipendente da quello principale stipulato tra locatore e conduttore (Lachat, Le bail à loyer, Losanna 1997, pag. 378 segg.). Il trasferimento della locazione giusta l'art. 263 CO, presuppone invece che conduttore e terzo sottoscrivano un contratto di cessione di commercio dove l'uno dichiara di trasferire all'altro diritti e obblighi legati al contratto di locazione principale (Lachat, op. cit., pag. 386 segg.; Weber, Balser Kommentar zum Obligationenrecht I, 4a ed., Basilea 2007, n. 1 ad art. 263).
In concreto, nel contratto di locazione 14 dicembre 2004 (doc. A, pag. 4), l'istante -quale locatrice- e la convenuta -quale conduttrice- hanno pattuito: la locatrice autorizza sin d'ora la conduttrice a sublocare la parte ristorante alla __________, __________ (doc. A, n. 7 pag. 2). E, l'accordo del medesimo giorno, dà appunto atto della conclusione tra AP 1 e quella società di un contratto di sublocazione avente per oggetto il ristorante al part. no. __________ RFD __________ (doc. A, pag. 5). Ma, nulla di più. In particolare, nessun elemento indica che l'appellante abbia -in qualche modo- inteso cedere a __________ oneri e diritti derivanti dal contratto di locazione 14 dicembre 2004. Se ne deve concludere -senza indizi circa un trasferimento della locazione- che la convenuta è rimasta debitrice vero l'istante di tutti gli obblighi che si è assunta sottoscrivendo il contratto principale. La pretesa carenza di legittimazione passiva, è quindi infondata.
4. In particolare, la clausola n. 5 del contratto di locazione 14 dicembre 2004, si riferisce appunto al deposito di garanzia e prevede che Fr. 90'000.– verranno versati su un conto deposito affitti intestato alla conduttrice presso una banca da essa designata, e meglio fr. 30'000.– entro il 31 dicembre 2004 e fr. 60'000.– entro il 31 dicembre 2005 (doc. A, pag. 2). Non v'è quindi dubbio circa l'esistenza di un valido titolo di rigetto che impone alla convenuta di prestare una garanzia del valore di fr. 90'000.–, importo interamente esigibile al più tardi il 31 dicembre 2005.
Invero, a detta dell'appellante, per la quota parte di fr. 60'000.– non vi sarebbe alcun valido titolo esecutivo, vista la disdetta formulata dall'istante. A torto. Certo, la disdetta del contratto di locazione 14 dicembre 2004 è datata 19 dicembre 2005, ma con effetto a decorrere dal 31 dicembre 2006, allorquando la garanzia di fr. 90'000.– era totalmente esigibile da almeno un anno (doc. 4). Inoltre, per quanto noto, l’appellante a tutt’oggi continua a occupare l’oggetto della locazione. Pertanto, anche l’eccezione formulata in via subordinata si rivela infondata e deve essere respinta.
5. A conferma della sentenza impugnata, pertanto, l'appello 21 settembre 2007 di AP 1 dev'essere respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 21 settembre 2007 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 750.–, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico, con l'obbligo di rifondere a AO 1, __________, fr. 1'000.– a titolo di indennità.
3. Intimazione:
–PA 1;
–PA 2.
Comunicazione alla Pretura __________.
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Giacché il valore litigioso della vertenza -in materia di diritto della locazione- è di fr. 90'000.–, contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 72 e segg. LTF).