Incarto n. 14.2007.104
Lugano 16 aprile 2008 B/sc/sc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 28 giugno 2006 da
AP 1 patr. dall RA 1
con cui l'__________, amministratore unico, ha dato avviso alla Pretore del Distretto di __________, del sovraindebitamento della società ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO;
procedura nella quale l’istante è stata sentita nell’ambito dell’udienza del 6 dicembre 2006, in cui le è stato assegnato dalla Pretore un termine di 10 giorni per produrre una dichiarazione dell’Ufficio di revisione attestante che la società non era più insolvente e che quindi non si realizzavano gli estremi dell’art. 725 cpv. 2 CO, con l’avvertenza che nel caso di mancata produzione dell’atto, ne sarebbe stato pronunciato il fallimento;
ritenuto che con scritto 18 dicembre 2006 l’amministratore unico della società
ha postulato che venisse preso atto dell’avviso di eccedenza di debiti 28 giugno 2006
e che, accertata l’inesistenza di pretese esigibili, il fallimento comminato con verbale
6 dicembre 2006 venisse differito;
preso atto che con decisione 9 novembre 2007 la Pretore del Distretto di __________, ha pronunciato il fallimento di AP 1, a far tempo
da venerdì 9 novembre 2007 alle ore 16.00;
decisione impugnata dalla stessa società con appello 16 novembre 2007 con cui
chiede l’annullamento del decreto di fallimento 9 novembre 2007 per inesistenza
di debiti, protestate spese e ripetibili;
rilevato che con ordinanza presidenziale 20 novembre 2007 all’appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
letti gli atti e i documenti della causa;
ritenuto
In fatto:
A. Con atto 28 giugno 2006 l’amministratore unico della AP 1, avvRA 1, ha dato avviso al giudice ai sensi dell’art. 725/725a CO del sovraindebitamento della società. Egli ha prodotto in relazione all’esercizio 2005
- la “Management Letter” 13 giugno 2006 dell’ufficio di revisione __________ all’amministratore unico avv. RA 1 (doc. B);
il rapporto di revisione 13 giugno 2006, allestito all’Ufficio di revisione __________ (doc. K);
il conto economico per l’anno 2005 (doc. K);
- il bilancio per l’anno 2005 (doc. K);
- l’allegato (doc. K);
la dichiarazione di completezza per l’esercizio 2005 di AP 1AG al menzionato ufficio di revisione (doc. L).
L’amministratore unico ha rilevato che nello scritto 13 giugno 2006 inviatogli dall’Ufficio di revisione __________ (doc. B) è stato constatato l’accantonamento dell’importo di fr. 1'830'000.-- a dipendenza di un credito nei confronti di AP 1 e da lei contestato, fondato su una sentenza contumaciale della 7. Camera per cause commerciali del Landgericht di __________ passata in giudicato. Con quella sentenza AP 1 è stata condannata a versare a __________ Euro 1'014'718.10 oltre interessi al 7% dal 28 febbraio 2004 per inadempimento contrattuale (doc. G). In seguito a tale pronuncia, l’Ufficio di revisione ha fissato all'amministratore un termine scadente l’11 luglio 2006 per la convocazione di un’assemblea degli azionisti e successivo avviso al giudice in applicazione dell’art. 725 cpv. 2 CO. Nell’ambito dell’assemblea generale ordinaria, tenutasi il 22 giugno 2006, gli azionisti, in merito alla trattanda relativa all’approvazione del rapporto annuale e alle opzioni sull’attività futura della società, hanno ritenuto che pur essendo la sentenza germanica ineseguibile in Svizzera, questa comprometteva irrimediabilmente il potenziale operativo della società all’estero, in particolare in Germania, per cui è stato deciso di non immettere ulteriori fondi nella società.
L'ineseguibilità in Svizzera della sentenza tedesca è stata formalmente sancita il 4 ottobre 2006, data in cui il Pretore di __________ ha respinto la relativa domanda.
B. All’udienza del 6 dicembre 2006 l’amministratore unico di AP 1 ha semplicemente affermato che non sussistevano più i presupposti per il fallimento della società ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO. A dipendenza di questa presa di posizione, la Pretore ha assegnato all’istante un termine di 10 giorni "per produrre una dichiarazione dell’Ufficio di revisione attestante che la società non è più insolvente e che quindi non si realizzano gli estremi dell’art. 725 CO, con l’avvertenza che in caso di mancata produzione dell’atto, sarà pronunciato il fallimento".
C. Con scritto 18 dicembre 2006 l’amministratore unico di AP 1 ha dichiarato l’indisponibilità del revisore a rilasciare la dichiarazione, secondo la quale la società non sarebbe più insolvente, asserendo:
che il problema dell’insolvenza era stato risolto dalla Pretore con la pronuncia della sentenza con cui ha negato l’exequatur alla sentenza contumaciale germanica;
- che l’art. 725 CO non permetteva agli organi societari, revisore compreso, di ritirare l’avviso di sovraindebitamento,
neppure in modo indiretto e che, una volta avvisato, la decisione è di competenza del giudice;
che la tematica decisionale è definita dall’art. 725a CO, per cui non esistendo la situazione debitoria iniziale, chiede al giudice di differire il fallimento.
D. Con sentenza 9 novembre 2007 la Pretore del Distretto di __________, ha decretato il fallimento diAP 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 16.00, argomentando che è pacifico che con l’iscrizione a bilancio dell’accantonamento operato dall’Ufficio di revisione dell’importo stabilito dalla sentenza contumaciale germanica a carico di AP 1 la società risulti sovraindebitata. Secondo la prima giudice tale sovraindebitamento non può considerarsi sanato sulla base della sentenza 4 ottobre 2006 da lei emessa, con cui ha respinto la domanda di rigetto definitivo dell’opposizione promossa da __________ nei confronti di AP 1 sulla scorta della sentenza contumaciale germanica, ritenendola non eseguibile in Svizzera (cfr. sentenza 4 ottobre 2006 , inc. EF.__________). Infatti l’inesigibilità in Svizzera della pretesa fondata su sentenza cresciuta in giudicato non comporta l’annullamento o l'azzeramento della pretesa, la sentenza estera cresciuta in giudicato rimanendo comunque in essere. Secondo la Pretore ciò è comprovato dal fatto che l'ufficio di revisore di AP 1 ha rifiutato di rilasciare una dichiarazione secondo cui, dopo l’emanazione del giudizio, non vi sarebbe più sovraindebitamento, dovendosene gioco forza dedurre che tale stato perduri. In sede pretorile la richiesta di differimento del fallimento è stata respinta, oltre che per le considerazioni relative all’inesigibilità della pretesa, anche per il fatto che il differimento è stato chiesto per un periodo di tempo indeterminato, mentre potrebbe venir concesso solo al fine di consentire al debitore di pagare i propri creditori entro un lasso di tempo limitato.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, postulando l’annullamento del fallimento.L’appellante si riconferma in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede. In particolare rileva che a suo tempo l’accantonamento si era imposto sulla base del principio della prudenza contabile. Fosse stato un debito e non una semplice pretesa, avrebbe dovuto essere registrato nella voce “Creditori”. In ogni modo, secondo l’appellante, una volta depositati i bilanci, l’amministrazione non ha più alcuna possibilità di prendere iniziative, né l’ufficio di revisione di pronunciarsi sulla situazione giuridica della società e decidere. AP 1AG osserva poi che la decisione di far fallire una società, sulla quale non gravano debiti esigibili, assume contorni di assurdità, se si pensa alle conseguenze di una tale decisione. Infatti, pubblicato il fallimento, il presunto creditore notificherebbe le sue pretese che verrebbero contestate sulla base della sentenza di rigetto dell’opposizione. Non sussistendo pretese esigibili, il fallimento verrebbe revocato.
Considerato
in diritto:
1.a) Per l’art. 192 LEF il fallimento di una società anonima può essere dichiarato senza preventiva esecuzione nei casi previsti dal Codice delle obbligazioni. Secondo l’art. 725 cpv. 2 CO, se esiste fondato timore che la società abbia un’eccedenza di debiti, deve essere allestito un bilancio intermedio soggetto alla verifica dell’ufficio di revisione (rispettivamente, a partire dal 1. gennaio 2008, di un revisore abilitato). Se da tale bilancio risulta che i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione, il consiglio d’amministrazione ne avvisa il giudice.
Ricevuto l’avviso, prima di dichiarare il fallimento ai sensi dell’art. 725a CO, il giudice deve esaminare, se le pretese dei creditori non sono più coperte né stimando i beni a valori di esercizio, nè stimandoli a valori di alienazione (Dubach, Der Konkursaufschub nach Art. 725a OR: Zweck, Voraussetzungen und Inhalt, in SJZ 1998, no. 7 pag. 149, 154). L'avviso al giudice comporta il fallimento della società (senza preventiva esecuzione), se ne sono adempiuti i presupposti formali e materiali. I primi sono un avviso valido di sovraindebitamento e il contemporaneo deposito dei bilanci o di bilanci intermedi, accompagnati dal corrispondente rapporto di revisione. Presupposti sostanziali sono lo stato di effettivo sovraindebitamento, da una parte, e, dall'altra, la mancanza di una domanda e dei presupposti di un differimento del fallimento. I presupposti sostanziali devono essere accertati d'ufficio dal giudice, laddove il rapporto di revisione assume significato essenziale (Wüstiner, in Comm. di Basilea, Obligationenrecht II, ed. 2, art. 725a, N. 1-3; Brunner, Insolvenz und Ueberschuldung der Aktiengesellschaft, in AJP/ PJA 1992, 812 e segg.). In particolare, se non è dato sovraindebitamento, il giudice non può decretare il fallimento, né ha motivo di affrontare il tema del differimento (Brunner, op. cit., pag. 812). Come detto, nell'ambito dell'accertamento della situazione di sovraindebitamento, assume un ruolo determinante il rapporto di revisione relativo ai bilanci prodotti al giudice, esprimendosi in modo specifico su tale questione (Brunner, op. cit., pag. 820). Il giudice, in linea di principio, non può fare a meno della presentazione dei documenti previsti dalla legge, non potendo prescindere da una loro idonea verifica, in particolare nel caso in cui non disponga di nessun documento esaminato o corretto da un organo indipendente e competente (DTF 120 II 427).
b) Non va inoltre dimenticato che, oltre alle indicazioni della legge federale, per quanto riguarda l'istituto del fallimento previsto dall'art. 725a CO trovano applicazione i disposti cantonali di natura processuale, ossia la procedura sommaria prevista all'art. 20 LALEF (Rep 1998, 81; Cocchi/ Trezzini, CPC-TI App., art. 20 LALEF, m. 64). In particolare, vale il principio secondo cui, citate per il contraddittorio, le parti devono produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti con l'istanza (art. 20 cpv. 2 LALEF). In conclusione, ancorché la procedura in esame sia retta dalla massima inquisitoria che impone al giudice di accertare d'ufficio la presenza dei presupposti essenziali del fallimento, resta dovere delle parti, segnatamente della società in via di decozione di allegare i propri fatti della vertenza e di proporre adeguati mezzi di prova (Cocchi/ Trezzini, op. cit., art. 20 LALEF, m. 59).
2. In concreto, è fuori discussione che l'amministratore unico della società, dando avviso al giudice della situazione di sovraindebitamento della stessa in data 28 giugno 2006, ha correttamente presentato (fra l'altro) il bilancio e i conti d'esercizio riferiti all'anno 2005, accompagnati dal relativo rapporto di revisione (doc. K), nonché la Dichiarazione di completezza (doc. L). Solo in un secondo tempo, preso atto della sentenza 4 ottobre 2006 del Pretore di __________ ha preteso che la situazione economico-contabile della società fosse radicalmente mutata, tanto da venire a mancare il presupposto sostanziale del sovraindebitamento, come formalmente espresso in sede di udienza 6 dicembre 2006. E' vero che una volta dato avviso al giudice, questi deve esprimersi sul fallimento, ma è altrettanto vero che è compito della parte che allega un fatto nuovo in corso di procedura, com'è il venir meno del presupposto sostanziale dell'effettivo sovraindebitamento, di mettere a disposizione del giudice la documentazione aggiornata che permetta un giudizio corretto sulla presenza o no dei presupposti del fallimento. Non avendolo fatto, né in sede di contraddittorio, né mai, l'amministratore della società è venuto meno a un suo fondamentale onere processuale che è quello -come già detto- di proporre al giudice adeguati mezzi di prova. D'altra parte, va rilevato che l'avviso al giudice non costituisce un'istanza, ossia una richiesta di parte, dipendente dalla volontà della stessa. Infatti, la situazione di sovraindebitamento non rappresenta un motivo facoltativo di fallimento, ma dev'essere segnalata al giudice sulla base di un obbligo imposto dalla legge (Brunner, op. cit., ibidem) allo scopo di tutelare i creditori e il pubblico; in altre parole, non si vuol consentire che sorgano danni a terzi per il fatto che non sia ancora di pubblico dominio la precarietà della situazione finanziaria di una società (CEF 26 aprile 2000, in 14.2000.26). Chi, pertanto, avendo in un primo tempo correttamente interpellato il giudice con un avviso, avverte in un secondo tempo (prima della pronuncia) l'inutilità di tale atto, secondo il principio della buona fede nel processo, deve avvertirne l'autorità giudiziaria interpellata, provando la circostanza sulla base di documentazione, in generale, di pari forza probatoria, non potendo semplicemente pretendere che il giudice si risolva sulla base di allegazioni o di indizi, ignorando la situazione esposta e comprovata con l'avviso iniziale e con il deposito di documentazione conforme alle esigenze della legge. Né si può pretendere che il giudice, poiché -come nel caso concreto- è lo stesso che ha emanato una sentenza, ritenuta dalla società determinante per la propria nuova situazione economica, ne tenga conto d'ufficio, ovvero prescindendo da decisioni che spettano alla società stessa, ossia ai suoi organi, e prescindendo dall'onere probatorio che le incombe (art. 183 CPC).
3. La situazione nuova addotta dall’amministratore unico si fonda sulla sentenza 4 ottobre 2006 con cui la prima giudice, decidendo sull’istanza di rigetto definitivo dell’opposizione presentata da __________. KG nei confronti di AP 1AG sulla scorta della sentenza contumaciale germanica, passata in giudicato, ha respinto l’istanza, ritenendo la stessa sentenza estera non eseguibile in Svizzera poiché la petizione non era stata regolarmente notificata alla convenuta AP 1AG (cfr. sentenza 4 ottobre 2006, inc. EF. __________).
Trattandosi nella fattispecie di un evento verificatosi il 4 ottobre 2006 e, quindi, posteriormente all’avviso di sovraindebitamento ai sensi dell’art. 725 cpv. 2 CO presentato alla prima giudice il 28 giugno 2006, ma anteriormente al decreto di fallimento emesso il 9 novembre 2007, la Pretore, dovendo esaminare le premesse del fallimento, non poteva più basarsi su un conto annuale (conto economico, bilancio e allegato) e su un rapporto di revisione che -secondo la tesi della società che aveva presentato l'avviso- non rappresentavano più la sua reale situazione. L’esame della Pretore avrebbe così dovuto essere fondato su un bilancio aggiornato e accompagnato dal relativo rapporto di revisione, allestiti conformemente alle disposizioni legali rispettivamente alle norme della relativa categoria professionale svizzera, i quali tenessero conto dell’evento nuovo invocato. Orbene, visto come la società non abbia prodotto in udienza nulla di simile, la giudice ha assegnato all'amministratore unico un termine per produrre almeno una dichiarazione dell'ufficio di revisione che prendesse posizione sul preteso fatto nuovo e sulla sua incidenza sul sovraindebitamento della società, oggetto dell'avviso. E ciò con la comminatoria della pronuncia del fallimento in caso di mancata produzione. Ed è ciò che è accaduto, dal momento che __________ ha esplicitamente dichiarato alla giudice, con lo scritto 18 settembre 2006, che l'Ufficio di revisione di AP 1 non era disposto a produrre la dichiarazione richiesta. In altre parole, la società, benché abbia allegato l'intervento di una nuova situazione atta a rendere inutile l'avviso presentato il 28 giugno 2006, non è stata in grado di provare (o comunque non ha provato) che tale "novum" avesse riscontro alcuno sulla sua situazione economico-finanziaria, rispettivamente sulla precedente segnalazione di sovraindebitamento.
4. Del resto non competeva alla prima giudice, anche per una questione di responsabilità, valutare lei stessa (sostituendosi agli organi societari) l’influenza della sentenza 4 ottobre 2006 rispettivamente del non riconoscimento e della ineseguibilità della sentenza contumaciale germanica sul bilancio e decidere lei stessa (sostituendosi di nuovo agli organi societari) in merito allo scioglimento o al mantenimento dell’accantonamento di Fr. 1'830'000.--, a suo tempo costituito per il contenzioso pendente (cfr. doc. K, allegato) ed imposto dal principio della prudenza contabile. La responsabilità di fornire all’ufficio di revisione informazioni in merito a tale evento successivo e, dopo essersi formato un giudizio in merito, di decidere se includerlo nel bilancio (aggiornato) compete esclusivamente al consiglio di amministrazione, mentre è compito dell’ufficio di revisione di esaminare e valutare tale bilancio aggiornato, nonché di allestirne il rapporto.
Da ultimo va osservato che unicamente gli organi di AP 1 AG (e non il giudice) sono in grado di esprimersi in merito alla fondatezza della pretesa fatta valere da __________, ciò a prescindere dall’esito di entrambe le sentenze, ossia di quella contumaciale germanica e di quella di rigetto definitivo dell’opposizione 4 ottobre 2006. In quest’ultima la sentenza germanica non poteva formare oggetto di un riesame del merito da parte della Pretore (cfr. art. 29 CL). Comunque, il non riconoscimento della sentenza germanica non toglie la possibilità a __________ di iniziare una nuova procedura giudiziaria in Svizzera nella stessa fattispecie (Schwander, Aktuelle Fragen des Exequaturs und des Exequaturverfahrens, in ZZZ 2007 pag. 3, 14 con riferimento ad una procedura di exequatur decisa in via principale e non solo preliminare come nella fattispecie, di cui alla decisione 4 ottobre 2006 della prima giudice, inc. EF.__________).
5. Per le precedenti considerazioni l'appello della società, in quanto diretto contro il decreto di fallimento, dev'essere respinto, mentre l'impugnazione non ha per oggetto -né nella domanda d'appello né nelle motivazioni- il negato differimento del fallimento. Infine, il fallimento -a dipendenza della concessione dell'effetto sospensivo all'appello- dev'essere nuovamente pronunciato.
Motivi per i quali,
richiamata per le spese la OTLEF,
pronuncia:
1. L’appello 16 novembre 2007 di AP 1__________ è respinto.
1.1 Di conseguenza è dichiarato il fallimento di AP 1 a far tempo da mercoledì 23 aprile 2008 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 120.-, anticipati dall'appellante, restano a suo carico.
3. Intimazione:
- avv. RA 1 __________;
- Ufficio esecuzione __________;
- Ufficio fallimenti di __________;
- Ufficio cantonale del Registro di commercio, Lugano;
- Ufficio del Registro fondiario del Distretto di __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di __________.
Terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile
al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione
(art. 72 e segg. LTF).