Incarto n. 14.2006.37
Lugano 16 giugno 2006 SL/sc/lw
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretaria:
Locatelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza dell'8 febbraio 2006 da
AO 1 (rappr. dall' RA 2 )
contro
AP 1 (rappr. dall' RA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 27/31 ottobre 2005 dell'UEF __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura __________, con sentenza 3 aprile 2006 (EF.2006.48), ha così deciso:
¿1. L'istanza 8 febbraio 2006 di AO 1 è accolta. Di conseguenza:
l'opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF __________, è respinta in via provvisoria, per l'importo di fr. 10'329.60 oltre interessi al 5% dal 18 marzo 2004.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 300.¿, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AP 1, che rifonderà alla controparte l'importo di fr. 500.¿ a titolo di indennità.
3. omissis¿.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 13 aprile 2006 postula la reiezione dell'istanza, protestate spese, tasse e ripetibili di primo e di secondo grado;
preso atto che il 24 maggio 2006 la procedente ha richiamato le motivazioni esposte nell'istanza e nella sentenza impugnata, rinunciando a formulare osservazioni;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 27/31 ottobre 2005 dell'UEF __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'importo di fr. 10'706.20 oltre interessi al 5% dal 18 marzo 2004, indicando quale titolo di credito ¿Fattura del 27.02.2004¿. Interposta tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. AO 1, interpellata per il tramite della __________ di __________, ditta fornitrice di pompe a calore, ha dichiarato la sua disponibilità ad eseguire una trivellazione profonda 100 metri e atta ad accogliere un impianto geotermico sulla particella n. __________ RFD __________ appartenente a __________, al costo di fr. 10'329.60. L'incarico le è stato confermato per iscritto da AP 1. Date le caratteristiche geologiche ed idrogeologiche del terreno, la procedente ha di fatto optato per due separate trivellazioni di 50 metri ciascuna. Il 27 febbraio 2004 l'istante ha emesso una fattura finale di fr. 10'706.20 per le prestazioni eseguite.
C. All'udienza di contraddittorio del 29 marzo 2006, l'istante ha riconfermato le sue domande. La convenuta ha contestato l'istanza e l'esistenza di un valido titolo di rigetto. In particolare ha sostenuto che la conferma d'incarico non era stata prodotta in originale e che la prima pagina del documento non era stata sottoscritta. Oltre ad avere notificato tempestivamente i difetti alla procedente, sollevato l'eccezione di inadempimento del contratto, ha altresì contestato la lettera della __________, scritta in lingua tedesca, così come delle firme apposte in calce ad esso. L'ipotesi di un eventuale pagamento era comunque assoggettata ad una verifica dell'impianto da eseguire oltre alla sua presenza, a quella dell'istante e della __________. In via subordinata ha proposto di compensare le pretese dell'istante con un proprio credito per danni, quantificato in complessivi fr. 28'582.¿.
D. Con sentenza 3 aprile 2006 il Segretario assessore della Pretura __________, ha accolto l'istanza. Accertato che fra le parti era sorto un contratto d'appalto, ha riconosciuto nella conferma d'incarico agli atti un valido titolo di rigetto. Malgrado fosse stata prodotta solo in copia e la prima pagina non fosse sottoscritta dall'escussa, il documento recava comunque apposta la firma della committente in calce alla seconda pagina dove era specificato l'ammontare della mercede, e il modo di pagamento. Il primo giudice ha invece respinto l'eccezione di inadempimento contrattuale sollevata dalla convenuta, non ritenendola più attendibile della tesi dell'istante. Ha escluso anche l'eventualità di una compensazione con il preteso risarcimento danni di fr. 28'582.¿.
E. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente AP 1, affermando che la notifica dei difetti e il danno patìto trovano riscontro nella documentazione agli atti. Ribadisce che il pagamento era in ogni caso subordinato ai dovuti accertamenti, nel caso concreto mai avvenuti. Trattandosi inoltre di una mercede condizionata, l'importo non era affatto esigibile all'avvio dell'esecuzione. Rimprovera all'istante di non avere reso verosimili le pretese difficoltà tecniche all¿esecuzione di un'unica trivellazione di m 100. Sostiene infine che agli atti non figura alcun riconoscimento di debito da lei validamente firmato.
F. La procedente ha rinunciato a formulare osservazioni, limitandosi a riconfermare l'istanza e la sentenza impugnata.
Considerato
in diritto: 1. Se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 1 LEF). La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep 1989 pag. 338 con riferimenti).
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit., in: Rep 1989 pag. 331). La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro: essa dev'essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 pag. 3).
Un contratto di appalto firmato può costituire valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione per la mercede pattuita. Nel caso in cui l'adempimento avviene contemporaneamente con la consegna dell'opera, il rigetto dell'opposizione può venir concesso, fintanto che il committente non eccepisce che l'opera non è stata compiuta, oppure non è stata regolarmente eseguita e consegnata. In caso di difetti, il committente deve inoltre rendere verosimile di averli tempestivamente notificati (cfr. CEF 18 ottobre 2004 [14.2004.66] consid. 2c e CEF 8 maggio 2002 [14.2002.18] consid. 1b; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 87 s. ad art. 82 LEF).
2.Nell¿istanza, la procedente fonda la sua pretesa sulla conferma d'ordine (doc. D: ¿Auftragbestätigung¿) 5 febbraio 2004, sulla cui autenticità e completezza la convenuta non solleva più obiezioni. Come a ragione ha ravvisato il Segretario assessore, il documento rappresenta un contratto d'appalto tra AO 1 in qualità di appaltatrice, e AP 1 in qualità di committente (art. 363 CO). In particolare, la procedente si è impegnata ad installare l'attrezzatura necessaria, effettuare la trivellazione per la posa delle sonde termiche e i collegamenti alla casa, mentre la convenuta, sottoscrivendo la conferma d'ordine in data 9 febbraio 2004, si è obbligata a retribuire queste prestazioni con una mercede di fr. 10'329.60.
Agli atti figura poi la fattura 27 febbraio 2004, la cui scadenza per il pagamento è fissata al 18 marzo 2004, ma presenta un importo complessivo di fr. 10'706.20 (doc. F, pag. 2). Al momento di far spiccare il precetto esecutivo pertanto l'importo era esigibile limitatamente a fr. 10'329.60. La cifra corrisponde a quella di cui l'istante chiede il rigetto provvisorio dell'opposizione, come rettificato in sede di udienza di discussione (verbale 29 marzo 2006, pag. 3).
Poco importa che la convenuta con scritto 8 aprile 2004 abbia informato l'istante di sospendere il pagamento in attesa di non meglio specificate verifiche (doc. I; appello, pag. 4). Si tratta in effetti di una modifica unilaterale delle condizioni di pagamento stabilite a suo tempo nel contratto d'appalto, cui non risulta che l'istante abbia in qualche modo acconsentito. Sotto questo profilo, si rivela ancor meno pertinente la lettera 18 agosto 2004 (doc. L), improntata unicamente sulla questione dei difetti dell'opera, argomento da esaminare semmai nell'ambito delle eccezioni sollevate dalla medesima. In definitiva la conferma d'ordine 5/9 febbraio 2004 insieme con la fattura 27 febbraio 2004 costituiscono, in linea di principio, valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione secondo l'art. 82 LEF per la somma capitale di fr. 10'329.60 oltre interessi dal 18 marzo 2004.
3. Per l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung- un Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, pag. 350 con rif.).
Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la Camera segue la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale l'eccezione di mancato adempimento della controprestazione rispettivamente di non corretto adempimento deve essere resa verosimile e non solo asserita (Rep 1986 pag. 112-113; Cometta, op. cit., pag. 348; Staehelin, op. cit., n. 105 ad art. 82 LEF).
4. AP 1 solleva l'eccezione di inadempimento contrattuale, l'appaltatrice avendo deliberatamente deciso di eseguire due trivellazioni, ciascuna di 50 metri, al posto di una singola di 100 metri. Oltretutto l'istante nemmeno avrebbe sostanziato le pretese difficoltà tecniche che l'avrebbero indotta ad optare per quella scelta. Incontestabile sarebbe poi l'esistenza dei difetti, la loro tempestiva notifica alla procedente, così come i conseguenti danni subìti e di cui chiede la compensazione.
a) Ora, pacifico che la conferma d'ordine sottoscritta dalla convenuta prevedeva una trivellazione profonda 100 metri (doc. D, pag. 1: ¿Erdwärme-Sondenbohrungen¿.Anzahl (1) Länge (100)¿), è altrettanto vero -poiché la medesima istante non ha mai preteso il contrario- che di fatto sono state eseguite due trivellazioni di 50 metri ciascuna (istanza, pag. 3). Ciò trova peraltro riscontro nella fattura emessa dall'istante (doc. F, pag. 1: ¿Anzahl (2) Länge (50)¿), e anche nel protocollo finale prodotto agli atti (doc. E e H, ¿Beilage 2¿). Se non che, l'eventualità di una simile modifica nell' esecuzione -come ha rilevato il Segretario assessore- era prevista dall'art. 5.1 delle condizioni generali vigenti in materia di trivellazioni e parte integrante della conferma d'ordine. Esso prevede infatti: ¿Die AO 1 ist jedoch berechtigt, im Falle aussergewöhnlicher und/oder schwieriger Bodenverhältnisse, die das Erreichen der Endtiefe mit den vorhandenen Geräten und Materialien nicht zulassen, die Bohrungen und Sonden auf mehrere Bohrlöcher aufzuteilen¿ (doc. D, pag. 1 retro). Condizione indicata in estratto anche sopra la firma dell'escussa (doc. D, pag. 2).
Il primo giudice, concludendo alla carente verosimiglianza della tesi dell¿escussa, ha accennato anche al protocollo 20 febbraio 2004 (doc. E) chiamato ¿Prüf- und Abnahmeprotokoll¿ che attesta la correttezza del lavoro svolto e sul quale figura la firma -secondo il Segretario assessore- di un dipendente della convenuta. In appello questa afferma che chi ha firmato quell'atto non era persona abilitata a rappresentarla. Sennonchè l'eccezione è nuova poiché non sollevata in prima sede, dove -pur avendo preso atto della documentazione prodotta- la parte non ha osservato nulla al proposito. La contestazione, in quanto proposta solo in appello, è pertanto inammissibile (art. 321 CPC).
b) L'appellante sostiene anche che l'istante non ha provato l'esistenza di difficoltà tecniche riconducibili alle caratteristiche geologiche ed idrogeologiche del sottosuolo, come da lui preteso, contravvenendo pertanto al suo onere della prova. In proposito il Segretario assessore ha stabilito che la procedente aveva reso verosimile queste circostanze, ma che la convenuta non aveva sollevato contestazioni di sorta. A ragione. Dagli atti risulta in effetti che l'istante con lettera 16 agosto 2004 ha specificato per iscritto le ragioni che l'avevano costretta a dividere in due la preventivata trivellazione di 100 metri (doc. H). Il successivo 18 agosto la convenuta ha quindi richiesto una spiegazione più dettagliata dei motivi addotti (doc. L). Il medesimo giorno, è seguita la presa di posizione della procedente che, in definitiva, ha ribadito di avere correttamente adempiuto ai propri obblighi ed ha rivendicato il versamento della mercede (doc. M). Dopo di allora -e fino all'atto di appello- la convenuta non ha più detto alcunché sulla questione. Soprattutto non l'ha fatto in occasione del contraddittorio, omettendo di mettere in dubbio le difficoltà tecniche lamentate dall'istante (cfr. verbale 29 marzo 2006, pag. 1 e 2). Di modo che la censura, proposta per la prima volta in appello, è irricevibile (art. 22 cpv. 4 LALEF; art. 321 cpv. 1 lett. b CPC).
c) L'appellante ripropone in questa sede il tema del ¿problema legato al riscaldamento¿. Preteso difetto questo notificato altresì con lo scritto 8 aprile 2004, evidenziando appunto un ¿grosso problema di scambio termico¿ e un ¿problema di rendimento¿ (doc. I). Ma nulla agli atti indica che questo sia dovuto al fatto che sono state eseguite due trivellazioni di 50 metri ciascuna, in luogo di quella di 100. Certo l'appellante ricollega i due fatti, facendo riferimento ad un calcolo della ¿Hochschule St. Gallen nach SIA 380¿ (doc. L). Ed è altrettanto vero che la medesima considerazione è riprodotta nello scritto 20 agosto 2004 del proprietario della particella sulla quale sono stati effettuati i lavori (doc. O). Ma non sono che allegazioni di parte prive di oggettività e di sufficiente riscontro probatorio o di verosimiglianza e, peraltro, prontamente contestate dalla procedente (doc. M).
d) Come detto (sopra, consid. 3), l'onere di rendere verosimile l'inadempimento contrattuale spettava alla parte escussa sulla base di riscontri oggettivi che rendano credibili le sue allegazioni. In definitiva, non avendo l'escussa reso verosimile ex art. 82 LEF l'eccezione di inadempimento contrattuale, il Segretario assessore non poteva che accogliere l'istanza di rigetto dell'opposizione.
5. La richiesta di compensazione è stata respinta dal primo giudice, poiché fondata sul preteso inadempimento. Su questo tema l¿appello è silente.
6. A conferma della sentenza impugnata, l'appello 13 aprile 2006 di AP 1, __________, deve essere respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza dell'appellante mentre non si assegnano indennità, AO 1, __________, avendo rinunciato a formulare le sue osservazioni (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF, 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF,
pronuncia: 1. L'appello 13 aprile 2006 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 450.¿, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione:
¿ RA 1, __________;
¿ RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura __________
terzi implicati
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d¿appello
Il presidente La segretaria