Incarto n. 14.2005.45
Lugano 7 settembre 2005 EC/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 gennaio 2005 da
AP 1 patrocinato da PA 2
contro
AO 1 patrocinata da PA 1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 15/22 dicembre 2004 dell’__________;
sulla quale istanza il Pretore __________ con sentenza 22 aprile 2005 ha così deciso:
"1. L'istanza della società AO 1, __________, di stralciare dagli atti i doc. CeDè respinta.
2. L'istanza del sig. AP 1, __________, di stralciare dagli atti il doc. 4 è respinta.
3. L’istanza di rigetto provvisorio dell’opposizione 19/20 gennaio 2005 del sig, AP 1, __________, nei confronti della AO 1, __________, è respinta.
4. La tassa di giustizia di CHF 400.-- (quattrocento), da anticiparsi dall’istante, rimane a suo carico. L’istante rifonderà alla controparte fr. 500.-- (cinquecento) a titolo di indennità.
5. omissis".
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dal procedente che con atto 6 maggio 2005 ha postulato l’accoglimento dell'istanza di rigetto e l’accoglimento dell’stanza di stralcio del doc. 4, protestate spese, tasse e ripetibili;
preso atto che la parte appellata con osservazioni 9 giugno 2005 ha postulato la reiezione del gravame, con protesta di spese, tasse e ripetibili;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________ del 15/22 dicembre 2004 dell'____________________AP 1 ha escusso AO 1 per l'incasso di fr. 145'000.-- oltre interessi al 5% dal 26 ottobre 2004, indicando quale titolo di credito: "Contratto di cessione inventario macchinari e attrezzature,__________ __________ __________, del 26.10.2004”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura di __________.
B. Il procedente fonda la propria pretesa sul contratto denominato “Cessioni inventario macchinari e attrezzatura __________ __________, __________” del 26/28 ottobre 2004 di cui al doc. B e al doc. 2, mediante il quale AO 1 ha acquistato i macchinari e gli attrezzi enumerati nell’allegato inventario necessari alla gestione della __________ __________, per fr. 145'000.-- da pagarsi al più tardi entro il 15 novembre 2004. Il contratto è stato sottoscritto da AP 1 e da AO 1 gestore __________ __________.
C. In sede di udienza di contraddittorio l’escussa si è opposta all’istanza asserendo che i macchinari e l’inventario della __________ erano di proprietà della __________ SA, della quale l’istante è amministratore unico. Il contratto di cui al doc. B sarebbe stato confezionato dalla rappresentante dell’istante, signora __________, che si sarebbe occupata di trattare la vendita dell’inventario su incarico dell’istante.
Facendo seguito agli impegni assunti, la convenuta avrebbe corrisposto fr. 145'000.-il 12 novembre 2004 sul conto bancario intestato alla __________ SA, indicatole dalla signora __________, rappresentante del venditore.
La convenuta ha evidenziato che le sarebbe stato indicato che tutti i beni compravenduti appartenevano alla __________ SA. Tale circostanza emergerebbe peraltro dall’inventario allegato al contratto di cessione, dai bilanci della società (doc. 5), dall’intestazione delle fatture di acquisto (doc. 6 e 7), dal resoconto delle attrezzature e macchinari acquistati nel periodo 2002-2004 dalla SA (doc. 8), dalle polizze di assicurazione RC delle auto (doc. 9) e dalla stima dell’inventario (doc. 11). Per questi motivi quindi l’istante non potrebbe pretendere che il denaro dovesse essere bonificato su una sua relazione bancaria, non nota e mai indicata alla convenuta.
In replica il procedente ha evidenziato che nel contratto quale creditore è stato indicato “AP 1” e non “__________SA”. Inoltre la documentazione prodotta non apporterebbe la prova che i beni oggetto di compravendita fossero di proprietà della __________ SA.
D. Con sentenza 22 aprile 2005 il Pretore __________ ha respinto sia l’istanza di rigetto dell’opposizione, sia l’istanza dellaAO 1 di stralciare dagli atti i doc. C e D sia l'istanza di AP 1 di stralciare dagli atti il doc. 4.
Il primo giudice ha rilevato che in procedura sommaria è ammesso produrre una dichiarazione scritta di una persona, sempre che la stessa non sia esclusa dalla possibilità di testimonianza: per questo motivo egli ha respinto l’istanza di AP 1 di stralciare dagli atti il doc. 4, non sembrando che la persona che ha rilasciato la dichiarazione in discussione sia esclusa dalla possibilità di testimoniare.
Quanto al rigetto dell’opposizione, il primo giudice ha rilevato che se sussistono dubbi circa l’identità del procedente con quella del creditore, oppure se la qualità di creditore del procedente sembra solo probabile, l’istanza deve essere respinta. A mente del Pretore il contratto di cui al doc. B costituisce valido riconoscimento di debito. Nella dichiarazione del 18 febbraio 2005 __________ ha confermato il rapporto di rappresentanza fra lei e AP 1 rispettivamente tra lei e la __________ SA. Ella hai poi confermato che l’importo di fr. 145'000.-è stato bonificato dalla compratrice sulla relazione bancaria da lei indicatale d’intesa con AP 1. L’escussa avrebbe pertanto reso sufficientemente verosimile che __________ era stata incaricata dall’istante di operare ed agire quale sua rappresentante e amministratrice di fatto della società. Per queste ragioni il pagamento effettuato dalla convenuta sulla relazione bancaria della __________ SA avrebbe effetto liberatorio.
A mente del primo giudice il contratto di cui al doc. 2, composto di tre pagine, non permetterebbe inoltre di identificare con sicurezza il creditore, non essendo di facile interpretazione per quanto riguarda le parti del contratto.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato AP 1 argomentando che il primo giudice doveva disattendere la dichiarazione di cui al doc. 4, in quanto __________ non potrebbe ricoprire la qualità di testimone, avendo un interesse proprio all’esito della lite. Infatti, essa avrebbe interesse a sostenere la convenuta, in quanto altrimenti sarebbe lei a rischiare di dover pagare l’importo in esecuzione e a subire fors’anche una sanzione penale. Infatti fu lei a ordinare al debitore di effettuare il pagamento alla __________ SA e quindi non potrebbe ora dichiarare di averlo fatto contro la volontà dell’istante. A mente del ricorrente, inoltre, dalla documentazione agli atti emergerebbe chiaramente che venditore dei beni di cui al contratto doc. 2 e quindi creditore dell’importo ivi pattuito poteva essere solo lui stesso.
F. Con osservazioni 9 giugno 2005 AO 1 ha postulato la reiezione del gravame, con argomentazioni che, se del caso, saranno riprese in seguito.
Considerato
in diritto:
1.
a) Nella procedura sommaria non vengono interrogati testi. È tuttavia ammesso produrre un'attestazione scritta di una persona che potrebbe essere ammessa quale teste (art. 20 cpv. 3 LALEF). Una attestazione scritta ha minor efficacia probatoria di una dichiarazione testimoniale (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in in Rep 1989 p. 330; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 56 ad art. 84 LEF e rif. ivi).
b) Nel caso di specie l’appellante non sostiene che __________ adempia uno dei requisiti di esclusione dalla facoltà di testimoniare menzionati all’art. 228 CPC ma asserisce che ella avrebbe un interesse nella lite. Conformemente all’art. 229 cpv. 1 cifra 3 CPC sono sentiti quali testimoni senza delazione di giuramento coloro che hanno un interesse nella lite. Ne consegue che, anche nell’ipotesi in cui la dichiarante fosse effettivamente interessata all’esito della vertenza, la sua dichiarazione non potrebbe essere stralciata dagli atti, essendo compito del giudice valutarne il valore probatorio.
2.
a) Per l’art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
b) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti). Anche un contratto può costituire in linea di principio riconoscimento di debito, ritenuto l'ossequio delle peculiarità del caso di specie.
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331).
d) La dichiarazione di riconoscimento di debito è una dichiarazione di volontà con la quale il debitore si obbliga a pagare una certa somma di denaro, deve essere chiara, esplicita, non equivoca, non discutibile o soggetta a interpretazione (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 1 n. 7 p. 3).
e) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente indagini volte a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
f) Con il contratto denominato “Cessioni inventario macchinari e attrezzatura __________ __________, __________” del 26/28 ottobre 2004 di cui ai doc. B e 2, AO 1 ha acquistato i macchinari e gli attrezzi enumerati nell’allegato inventario e necessari alla gestione della __________ __________, per fr. 145'000.-- da pagarsi al più tardi entro il 15 novembre 2004. Il contratto è stato sottoscritto da AP 1 e dalla AO 1. Come evidenziato dall’escussa AP 1 è pure amministratore unico con diritto di firma individuale della __________ SA. Tale circostanza risulta comunque ininfluente, ritenuto che in assenza di un qualsiasi riferimento alla società anonima dove egli ha apposto la propria firma, si deve ritenere che il procedente abbia sottoscritto il contratto a titolo personale e non quale amministratore della società anonima. Nel contratto le parti non hanno neppure specificato che a beneficiare del pagamento dovesse essere una persona (fisica o giuridica) diversa dal sottoscrivente AP 1. Per questo motivo è irrilevante la questione a sapere se i macchinari e l’inventario della __________ fossero di proprietà del procedente o della __________, questione del resto che, in considerazione della natura sommaria della procedura di rigetto dell’opposizione, non può essere decisa in questa sede. In linea di massima quindi il contratto di “Cessioni inventario macchinari e attrezzatura __________ __________, __________” costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione per l’importo richiesto nel precetto esecutivo oltre agli interessi a favore di chi nello stesso è indicato essere la parte contrattuale (identità tra escutente e creditore sul titolo di rigetto), ossia a favore di AP 1.
3.
a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetrei-bung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 82 ad art. 82; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 350, con rif.).
b) In concreto, l’escussa ha prodotto fotocopia del documento bancario che attesta il suo bonifico di fr. 145'000.-, avvenuto l’11 novembre 2004 in favore di __________ __________ __________ con l’indicazione della causale: “Acquisto inventario” (doc. 3). Comunque, la cifra corrisponde all’importo indicato nel contratto di cessione d’inventario. L’escussa sostiene di aver effettuato il versamento sul conto della società__________ signora __________, rappresentante del creditore, e di aver così pienamente adempiuto all’impegno assunto con la sottoscrizione del contratto. A sostegno di tale sua eccezione AO 1 ha prodotto in causa una dichiarazione 18 febbraio 2005 di __________ in cui dichiara “che i fr. 145'000.-- previsti quale pagamento nel contratto citato sopra sono stati bonificati dalla compratrice AO 1 sulla relazione bancaria indicata dalla sottoscritta, sempre d’intesa con il signor __________”.
L’appellante rimprovera al primo giudice di aver conferito valore probante alla dichiarazione scritta di __________, nonostante essa avesse un interesse nella vertenza a dipendenza dell’eventualità di dover rispondere civilmente e penalmente per l’atteggiamento tenuto nella circostanza. La censura tuttavia non regge, già per il fatto che tutto ciò non è atto a configurare concretamente interesse nella lite. Al di là dell’effettiva posizione della dichiarante nella fattispecie, non va dimenticato che l’esito del presente procedimento non è definitivo nella determinazione dei rapporti di dare e avere tra le parti; la procedura di rigetto dell’opposizione ha infatti un interesse limitato all’esecuzione che l’ha originata e non nell’accertamento del credito controverso. Solo allora e sulla base –se ne fosse il caso- di una diversa istruttoria, potrebbe porsi un problema di responsabilità che, peraltro, concernerebbe i rapporti tra preteso mandante e pretesa rappresentante.
Né vi è altro motivo per ritenere inattendibile la dichiarazione di __________ e per far dunque astrazione dalla stessa. Tale dichiarazione costituisce pertanto, come concluso dal primo giudice, sufficiente riscontro oggettivo, atto a confortare l'eccezione dell’avvenuto adempimento da parte dell’escussa.
4. L'appello 6 maggio 2005 di AP 1, __________, è così respinto. Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 cpv. 1 e 2 LEF; 20 cpv. 3 LALEF; 228, 229 cpv. 1 cifra 3 CPC; 48, 49 cpv. 1, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia:
1. L'appello 6 maggio 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 600.--, già anticipata dall'appellante, resta a suo carico.AP 1AP 1 rifonderà inoltre aAO 1 fr. 500.-di indennità.
3. Intimazione a: - PA 2, __________;
- PA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario