Incarto n. 14.2005.32
Lugano 12 agosto 2005 EC/sc/kc
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 3 febbraio 2005 da
AP 1 (rappr. da RA 2 )
contro
AO 1 (rappr. da RA 1 )
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta da AO 1 al PE n. __________ del 28/30 gennaio 2004 dell’UEF di __________, sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di __________con sentenza 24 marzo 2005 ha così deciso:
“1. L’istanza è parzialmente accolta: l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UEF di __________, è respinta in via definitiva, limitatamente all’importo di fr. 126'004.35 oltre interessi al 3% dal 1. gennaio 2002 su fr. 89'770.–, dedotto l’importo di fr. 74'000.– oltre interessi al 5% dal 22 dicembre 2004.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 1'000.–, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AO 1 per 2/5 e in ragione di 3/5 a carico di AP 1, la quale rifonderà a controparte fr. 600.– a titolo di indennità.
3. omissis”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla procedente che con atto 5 aprile 2005 ha postulato, con protesta di tasse e ripetibili, il rigetto definitivo dell’opposizione per fr. 126'004.35 oltre interessi al 3% dal 1. gennaio 2002 su fr. 89'770.–;
rilevato che la parte appellata ha presentato le proprie osservazioni il 29 aprile 2005, chiedendo la reiezione del gravame, pure con protesta di tasse e ripetibili;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. __________del 28/30 gennaio 2004 dell’ UEF di ____________________AP 1 procede contro AO 1per l’incasso di complessivi fr. 177'296.35 oltre accessori, indicando quale titolo di credito:
“1–2) Sentenze 10/12 dicembre 2003 della Pretura di __________, pretesa (cfr. inc. n. __________) tassa di giustizia, spese e ripetibili (cfr. inc. n. __________ e n. __________); credito in restituzione di donazione nulla di fr. 89'770.–, crediti in risarcimento di tasse, spese e ripetibili connesse con i procedimenti __________ e __________ in corso.
3) Int. calcolati su fr. 89'770.– al 10% dal 22.03.96 al 31.12.96, al 5% dal 01.01.97 al 31.12.98, al 2.5% dal 01.01.99 al 31.12.00, al 3.5% dal 01.01.01 al 31.12.01;
4) Spese verbale di sequestro no __________ del 14.01.2004;
5) Spese bolletta Pretura”.
Interposta tempestiva opposizione dall’escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura di __________.
B. La procedente fonda la propria pretesa nei confronti di __________ sui dispositivi n. 1.1. e 2. della sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________. Il dispositivo n. 1.1. stabilisce che “__________ è condannata a versare a AP 1 la somma di fr. 89'770.– oltre interessi
al 10% a partire dal 22 marzo 1996 e fino al 31 dicembre 1996,
al 5% a partire dal 1. gennaio 1997 e fino al 31 dicembre 1998,
al 2.5% a partire dal 1. gennaio 1999 e fino al 31 dicembre 2000,
al 3.5% a partire dal 1. gennaio 2001 e fino al 31 dicembre 2001,
al 3% a partire dal 1. gennaio 2002, e spese”.
Il dispositivo n. 2. stabilisce invece che “la tassa di giustizia è fissata in fr. 3'000.– e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AO 1, la quale rifonderà ad AP 1 fr. 6'500.– a titolo di ripetibili”.
La procedente produce pure quale doc. B rispettivamente B1 la sentenza 17 dicembre 2004 della seconda Camera civile del Tribunale d’appello, cresciuta in giudicato, che ha respinto il gravame interposto da __________ contro la sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________, condannando l’appellante a rifondere alla parte appellata fr. 2'000.– per ripetibili.
C. Con l’istanza la procedente ha chiesto il rigetto definitivo dell’opposizione limitatamente a:
– fr. 89'770.– oltre interessi al 3% dall’1.1.2002;
– fr. 23'593.85 per gli interessi calcolati su fr. 89'770.– dal 22.3.1996 al 31.12.2001;
– fr. 6'500.– per le ripetibili di Ia istanza;
– fr. 2'000.– per le ripetibili di appello;
– fr. 3'604.50 per la tassa e le spese di giustizia di I. grado;
– fr. 186.– per le spese del verbale di sequestro;
– fr. 350.– per le spese della Pretura riferite al decreto di sequestro.
D. All’udienza di contraddittorio l’escussa ha postulato la parziale reiezione dell’istanza, atteso che tra le parti sarebbero pendenti ulteriori due procedure. Nella prima di esse il Tribunale di appello, con sentenza 17/22 dicembre 2004, avrebbe accolto l’appello dell’escussa e avrebbe condannato la procedente al pagamento di fr. 33'000.– per ripetibili di prima istanza, di fr. 10'000.– per ripetibili di appello e di fr. 8'000.– per le spese di appello (doc. 1 e 2). Nella seconda il Tribunale di appello con sentenza 17 dicembre 2004 avrebbe respinto l’appello della procedente e condannato quest’ultima al pagamento di fr. 18'000.– per ripetibili di prima istanza e di fr. 5'000.– per ripetibili di appello (doc. 3).
Contro le menzionate sentenze la procedente avrebbe interposto ricorsi per riforma, ricorsi per nullità e ricorsi di diritto pubblico (doc. 4 e 5) al Tribunale federale, il quale non avrebbe concesso effetto sospensivo ai ricorsi di diritto pubblico e ai ricorsi per nullità. In tutti i ricorsi presentati al Tribunale federale la procedente avrebbe sollevato la censura secondo cui il Tribunale di appello avrebbe applicato erroneamente il diritto italiano. Unico mezzo di ricorso per eccepire l’errata applicazione del diritto estero sarebbe il ricorso di diritto pubblico. Per questo motivo, a mente di AO 1, i ricorsi per riforma, unici rimedi di diritto con effetto sospensivo, e i ricorsi per nullità sarebbero irricevibili e utilizzati dalla procedente unicamente per impedire la crescita in giudicato delle due sentenze del Tribunale di appello. Tale attitudine rappresenterebbe un manifesto abuso di diritto: pertanto l’escussa sarebbe legittimata a porre in compensazione al credito della procedente, l’importo di complessivi fr. 74'000.–, riconosciutole dal Tribunale di appello a titolo di rifusione di spese e ripetibili.
E. Con sentenza 24 marzo 2005 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha riconosciuto la sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________ (doc. A) e la sentenza 17 dicembre 2004 della seconda Camera civile del Tribunale d’Appello (doc. B e B1) quali titoli di rigetto definitivo dell’opposizione. Tuttavia, accogliendo l’eccezione di compensazione sollevata dall’escussa, ha poi accolto l’istanza solo parzialmente.
Dopo aver rilevato che per l’art. 54 cpv. 2 OG le decisioni finali non sono esecutive prima della scadenza del termine di ricorso per riforma e che se ammissibile, il ricorso per riforma sospende l’esecuzione della decisione nei limiti delle conclusioni presentate, il primo giudice ha evidenziato che l’esecutività delle sentenze del Tribunale d’appello, su cui l’escussa fonda la pretesa da porre in compensazione, “è inficiata dai ricorsi per riforma promossi dall’istante, che impediscono ope legis l’esecutività di dette sentenze“. Egli pertanto ha concluso che la pretesa della procedente non potrebbe essere, di principio, parzialmente compensata con quella dell’escussa.
Il primo giudice ha evidenziato che il divieto dell’abuso di diritto trova applicazione quando una parte propone consapevolmente un’azione o un’impugnativa manifestamente sprovvista di possibilità di vittoria, al solo scopo di procrastinare la procedura. Dopo aver rilevato che la decisione sulla proponibilità di un motivo di ricorso spetta esclusivamente all’autorità di ricorso e non al giudice del rigetto, egli ha argomentato che la dottrina e la giurisprudenza sono unanimi nel ritenere che nelle contestazioni civili di natura pecuniaria non si può far valere, mediante ricorso in riforma, che la decisione attaccata ha applicato in maniera erronea il diritto straniero. A mente del primo giudice, il Tribunale federale non sembrerebbe volersi scostare da tale principio, atteso che ha deciso di prescindere dall’assegnazione di un termine per la risposta ai ricorsi in riforma e per nullità, facendo uso della facoltà concessagli, in caso di manifesta inammissibilità del ricorso, di dichiarare l’irricevibilità dell’impugnativa, senza assegnare un termine per la risposta (art. 36 a, 59 e 70 OG). I ricorsi sarebbero pertanto destinati all’insuccesso senza entrata in materia, per cui l’effetto sospensivo dei ricorsi per riforma avrebbe un valore puramente formale. Considerato che l’istante è patrocinata da un legale che deve essere a consapevole dell’impossibilità di esito favorevole dei ricorsi in riforma, il suo agire concretizzerebbe, per il primo giudice, un manifesto abuso di diritto. Egli pertanto, in assenza di una decisione del Tribunale federale sulla concessione dell’effetto sospensivo ai ricorsi di diritto pubblico, ha ritenuto esecutive le sentenze di cui ai doc. 1, 2e3e ha ammesso la compensazione della pretesa posta in esecuzione con il credito di fr. 74'000.– di AO 1 a titolo di rifusione di spese e ripetibili.
F. Contro il giudizio pretorile si aggrava tempestivamente AP 1 sostenendo che ella non aveva il tempo di attendere l’esito delle procedure di ricorso al Tribunale federale, in quanto per l’art. 279 cpv. 2 LEF doveva chiedere il rigetto dell’opposizione nel termine di dieci giorni dalla ricezione del precetto esecutivo. A mente della ricorrente il giudice dell’esecuzione non deve esprimersi sulle probabilità di esito favorevole di ricorsi pendenti avanti al Tribunale federale. Avendo il ricorso per riforma effetto sospensivo (art. 54 cpv. 2 OG), le decisioni impugnate al Tribunale federale non sono definitive e non possono legittimare una compensazione.
G. Delle osservazioni 29 aprile 2005 di AO 1, postulanti la reiezione dell’appello, si dirà, per quanto necessario, in seguito.
Considerato
in diritto: 1. Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF "all'udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta". In sede di appello è escluso addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989, p. 333). I documenti prodotti da AP 1 con l’appello, lo scritto 15 aprile 2005 della procedente nonché quanto allegato a tale scritto deve quindi essere estromesso dall'incarto e non può venire considerato al fine del giudizio.
2. a) Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando un credito posto in esecuzione è fondato su una sentenza esecutiva il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell’opposizione. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (cfr. Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/
Monaco 1998, vol. I, n. 6 ss. ad art. 80; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 s. e 38 s. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss.).
b) Il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF 30 giugno 1972 in re __________, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re __________, Rep. 1975, p. 101), se la sentenza su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti posti dalla LEF per poterle riconoscere carattere esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80; P. Stücheli, op. cit., p. 112 ad c), così da permettere il rigetto in via definitiva dell’opposizione.
c) Nel caso di specie AP 1 fonda la sua pretesa nei confronti dell’escussa:
– sulla sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________, che ha stabilito che AO 1 deve versarle la somma di fr. 89'770.– oltre interessi al 10% a partire dal 22 marzo 1996 e fino al 31 dicembre 1996, al 5% a partire dal 1. gennaio 1997 e fino al 31 dicembre 1998, al 2.5% a partire dal 1. gennaio 1999 e fino al 31 dicembre 2000, al 3.5% a partire dal 1. gennaio 2001 e fino al 31 dicembre 2001, al 3% a partire dal 1. gennaio 2002 e che la tassa di giustizia è di fr. 3'000.– e le spese, da anticipare come di rito, sono poste a carico di AO 1, la quale le rifonderà fr. 6'500.– a titolo di ripetibili (doc. A) e
– sulla la sentenza 17 dicembre 2004 della seconda Camera civile del Tribunale d’appello, cresciuta in giudicato, che ha respinto il gravame interposto da AO 1 contro la sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________, condannando l’appellante a rifondere alla parte appellata fr. 2'000.– per ripetibili (doc. B e B1).
La sentenza 10 dicembre 2003 della Pretura di __________ e la sentenza 17 dicembre 2004 della seconda Camera civile del Tribunale d’appello costituiscono, in principio, valido titolo di rigetto definitivo dell'opposizione in favore dell’istante per:
– fr. 89'770.– oltre interessi al 3% dall’1.1.2002,
– fr. 6'932.25 corrispondenti agli interessi al 10% dal 22 marzo 1996 al 31 dicembre 1996,
– fr. 8’977 corrispondenti agli interessi al 5% dal 1. gennaio 1997 al 31 dicembre 1998,
– fr. 4'488.50 corrispondenti agli interessi al 2.5% dal 1. gennaio 1999 al 31 dicembre 2000,
– fr. 3'141.95 corrispondenti agli interessi al 3.5% dal 1. gennaio 2001 al 31 dicembre 2001,
– fr. 6'500.– per le ripetibili di Ia istanza,
– fr. 2'000.– per le ripetibili di appello;
– fr. 3'604.50 per la tassa e le spese di giustizia di I. grado.
Le menzionate sentenze non possono invece costituire titolo di rigetto definitivo dell’opposizione per le spese del verbale di sequestro e per le spese della Pretura riferite al decreto di sequestro, perché dalle stesse nulla emerge a tal riguardo.
3. a) A norma dell'art. 81 cpv. 1 LEF "se il credito è fondato su una sentenza esecutiva di un'autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l'esecuzione, l'opposizione è rigettata in via definitiva a meno che l'escusso provi con documenti che dopo la sentenza il debito è stato estinto o il termine per il pagamento è stato prorogato ovvero dimostri che è prescritto".
b) Estinzione del debito, proroga del pagamento o prescrizione devono essere intervenute dopo l'emanazione della sentenza. Se, ad esempio, l'eccezione di estinzione avesse potuto essere sollevata già nella procedura che ha portato alla sentenza, non potrebbe più essere avanzata in sede di rigetto (cfr. Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit., n. 5 ad art. 81 LEF).
c) La prova documentale deve essere rigorosa, non è sufficiente rendere verosimile un motivo di estinzione, esso va provato tramite documenti assolutamente chiari ed univoci (cfr. DTF 115 III 100; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, op. cit. n. 3 ad art. 81 LEF).
d) Quale prova dell’estinzione del credito per compensazione valgono soltanto documenti che siano idonei a provare l'esistenza della contropretesa, ossia una sentenza esecutiva ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF oppure un riconoscimento incondizionato da parte della controparte attestante una pretesa creditoria liquida e indiscutibile (“mit völlig eindeutigen Urkunden”, cfr. DTF 115 III 100 cons. 4, con rif.).
e) L’escussa ha posto in compensazione al credito della procedente l’importo di fr. 74'000.– che il Tribunale di appello le avrebbe riconosciuto a titolo di rifusione di spese e ripetibili nelle sentenze 17/22 dicembre 2004 e 17 dicembre 2004 (doc. 1, 2 e 3).
f) Come emerge dagli atti denominati “Ricorso per riforma subordinatamente ricorso per nullità e ricorso di diritto pubblico” (doc. 4 e 5) e come pacificamente ammesso dalle parti, il 21 gennaio 2005 la procedente si è aggravata al Tribunale federale contro le sentenze del Tribunale di appello con ricorsi per riforma (art. 43 e ss. OG), ricorsi per nullità (art. 68 ss. OG) e ricorsi di diritto pubblico (art. 84 ss. OG). Per quanto di rilevanza in questa sede, ritenuto che ai ricorsi per nullità e ai ricorsi di diritto pubblico non è stato concesso l’effetto sospensivo, l’art. 54 cpv. 2 OG stabilisce che le decisioni finali non sono esecutive prima della scadenza del termine di ricorso per riforma e che se è ammissibile, il ricorso per riforma sospende l’esecuzione della decisione. Considerato che spetta al Tribunale federale e non al giudice del rigetto determinarsi sulla questione dell’ammissibilità del ricorso per riforma (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d’organisation judiciaire, vol. II, Berna 1990, n. 2.2. ad art. 54 OG; DTF 110 III 76 consid. 2 p. 79), le sentenze di cui ai doc. 1, 2 e 3 non costituiscono sentenze esecutive ai sensi dell'art. 81 cpv. 1 LEF che permettano l’estinzione, perlomeno parziale, del credito della procedente per compensazione. Ne consegue che l’eccezione di compensazione sollevata dall’escussa deve essere respinta, irrilevante essendo la circostanza che il Tribunale federale non abbia concesso effetto sospensivo ai ricorsi di diritto pubblico e ai ricorsi per nullità.
4. a) L'appellante allega che in tutti i ricorsi presentati al Tribunale federale la procedente avrebbe sollevato la censura secondo cui il Tribunale di appello avrebbe applicato erroneamente il diritto italiano. Unico mezzo di ricorso per eccepire l’errata applicazione del diritto estero sarebbe il ricorso di diritto pubblico. Per questo motivo, a mente di AO 1, i ricorsi per riforma, unici rimedi di diritto con effetto sospensivo, e i ricorsi per nullità sarebbero irricevibili e utilizzati dalla procedente unicamente per impedire la crescita in giudicato delle due sentenze del Tribunale di appello. Tale attitudine rappresenterebbe un manifesto abuso di diritto.
b) L'art. 81 cpv. 1 LEF non menziona siffatta eccezione, che appare difficilmente compatibile con il rigore formale voluto dal legislatore, rigore che dal 1. gennaio 1997 si giustifica tanto più che con l'introduzione dell'azione di annullamento o di sospensione dell'esecuzione ex art. 85a LEF, la concessione del rigetto definitivo non determina più per l'escusso conseguenze giuridiche irreparabili.
Certo, è oggi ammesso che il divieto dell'abuso di diritto vale anche in ambito esecutivo (cfr. CEF 22 aprile 2004 [14.04.1], cons. 2.1.a, con rif.; DTF 105 III 83, con rif.; Cometta, Il giudice del diritto esecutivo e il principio della buona fede, in: SJZ 1991, p. 297 ss., in particolare p. 299–300; Baumann, Zürcher Kommentar, 3. ed., Zurigo 1998, n. 33 e 36 ad art. 2 CC, con rif.; Gilliéron, n. 36 ss. ad art. 38–45), compresa la procedura di rigetto (cfr. CEF 19 aprile 1982; Rep. 1983, 130 s., cons. 8; TF II CC 16 giugno 1987; Rep. 1988, 294; LU SchKK 25 marzo 2002; BlSchK 2003, 172, cons. 4.3). Esso può tuttavia essere invocato solo in casi eccezionali, quando si verificano le condizioni particolari seguenti: l'abuso deve essere manifesto (art. 2 cpv. 2 CC; DTF 102 III 5, cons. 1b i.f.; 115 III 21, cons. 3b; CEF 22 aprile 2004 [14.04.1], cons. 2.1.a) e i fatti costitutivi dell'abuso devono essere comprovati, nella procedura sommaria ex art. 80 s. LEF con prova documentale (cfr. DTF 118 II 237 ss. e Gilliéron, op. cit., n. 62 ad art. 81).
c) La procedente, diversamente da quanto preteso dall'escussa e avallato dal primo giudice, non ha commesso manifesto abuso di diritto quando ha avviato la procedura di sequestro e quando ha chiesto l’emissione del precetto esecutivo n. __________. Questo perché le sentenze 17/22 dicembre 2004 e 17 dicembre 2004 della seconda Camera civile del Tribunale di appello non erano a quel momento esecutive, avendo la procedente interposto contro le stesse ricorsi per riforma in data 21 gennaio 2005.
La procedente inoltre, dopo aver ottenuto il sequestro, doveva proseguire l’esecuzione nei tempi imposti dall’art. 279 cpv. 2 LEF e dunque senza poter attendere l’esito delle procedure di ricorso al Tribunale federale.
5. L’appello 5 aprile 2005 di AP 1 va quindi parzialmente accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la pressoché totale soccombenza dell’appellata (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l’art. 80 cpv. 1, 81 cpv. 1, 85 a, 279 cpv. 2 LEF; 54 cpv. 2 OG; 20 cpv. 2 LALEF; 321 cpv. 1 lett. b CPC; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia: I. L’appello 5 aprile 2005 di __________, __________, è parzialmente accolto.
I.1. Di conseguenza i dispositivi n. 1. e n. 2. della sentenza 24 marzo 2005 della Pretura del Distretto di __________ vengono riformati come segue:
“1. L’istanza 3 febbraio 2005 di AP 1, __________, è parzialmente accolta.
1.1. L’opposizione interposta da __________, __________, al precetto esecutivo n. __________ del 28/30 gennaio 2005 dell’UEF di __________ è rigettata in via provvisoria per fr. 125'414.20 oltre interessi al 3% dall’1.1.2002 su fr. 89'770.–.
1.2. La tassa di giustizia per complessivi fr. 1’000.–, da anticipare come di rito, è posta a carico di AO 1, la quale rifonderà a AP 1 fr. 600.– di indennità.
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 1000.–, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________, la quale rifonderà a AP 1 fr. 800.– di indennità.
III. Intimazione:
– avv. __________, __________;
– avv. RA 1, __________.
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario