Incarto n. 14.2005.23
Lugano 20 settembre 2005 EC/sc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Chiesa, presidente, Pellegrini e Walser
segretario:
Cassina, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 11 febbraio 2005 da
AO 1 rappr. da RA 2
contro
AP 1 rappr. da RA 1
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ del 1. dicembre 2004/17 gennaio 2005 dell’UEF di __________;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di __________ con sentenza 7 marzo 2005 ha così deciso:
"1. L’istanza è accolta: l’opposizione interposta dalla parte convenuta al precetto esecutivo n. __________ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di __________, è respinta in via definitiva.
3. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 150.--, da anticipare dalla parte istante, sono poste a carico della parte convenuta, la quale rifonderà a controparte fr. 250.-- a titolo di indennità”.
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall’escusso che con atto 14 marzo 2005 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate tasse, spese e indennità e ha chiesto di essere posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio da parte dell’avv. RA 1, __________;
rilevato che la parte appellata ha presentato le sue osservazioni il 29 marzo 2005, chiedendo la reiezione del gravame, con protesta di spese e ripetibili;
preso atto che con decreto presidenziale del 16 marzo 2005 all’appello non è stato concesso effetto sospensivo;
esaminati atti e documenti;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 1. dicembre 2004/17 gennaio 2005 dell’UEF di __________ AO 1 ha escusso AP 1 per l'incasso di fr. 16'500.-- oltre interessi al 5% dal 1. novembre 2004, indicando quale titolo di credito: "Contributi alimentari a favore della figlia __________ per il periodo marzo 2002 novembre 2004”.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo alla Pretura di __________.
B. La procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 10 agosto 2001 (doc. B), cresciuta in giudicato, mediante la quale il __________ ha pronunciato il divorzio tra AP 1 __________ e ha omologato la convenzione sugli effetti accessori del divorzio. Tale convenzione, sottoscritta dalle parti il 12 gennaio 2001, al suo articolo 5 stabilisce che il padre verserà alla madre un contributo di fr. 500.-- mensili per il mantenimento della figlia __________, nata il __________ ottobre 1996, sino al raggiungimento dell’età di 12 anni.
C. All’udienza di contraddittorio l’escusso si è opposto all’istanza perché la procedente non avrebbe prodotto un valido titolo esecutivo ma unicamente la fotocopia di un preteso pronunciato di divorzio di data 10 agosto 2001. A mente del debitore il titolo esecutivo andrebbe prodotto in originale o in copia autentica con l’attestazione della crescita in giudicato.
D. Con sentenza 7 marzo 2005 il Segretario assessore della Pretura di __________ ha accolto l’istanza, rigettando l’eccezione dell’escusso secondo cui la sentenza 10 agosto 2001 del __________ non costituirebbe valido titolo di rigetto dell’opposizione perché prodotta solo in fotocopia, atteso che egli si sarebbe limitato ad eccepire la presentazione di una fotocopia senza contestarne l’autenticità.
E. Con atto d’appello 14 marzo 2005 AP 1 ha postulato la riforma del giudizio pretorile, rilevando che la fotocopia di un titolo esecutivo sarebbe valida solo se ne è dichiarata la conformità all’originale da parte dell’autorità che l’ha emessa.
A mente del ricorrente nella fattispecie difetterebbe l’identità tra l’escutente e la creditrice indicata nella sentenza di divorzio: infatti, nella sentenza di divorzio figura quale parte __________ nata __________ residente a __________ mentre l’istanza di rigetto dell’opposizione è stata presentata da AO 1 residente a __________.
AP 1 ha chiesto di essere ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio perché non sarebbe in grado di sopperire alle spese di causa. Il ricorrente ha sostenuto che la sua indigenza sarà provata dal certificato municipale che verserà agli atti non appena ne sarà in possesso.
F. Con osservazioni 29 marzo 2005 AO 1 si è opposta al gravame, rilevando che sentenze prodotte in fotocopia e non contestate siccome contrarie al vero, sono suscettibili di costituire titolo idoneo al rigetto definitivo dell’opposizione. In concreto l’appellante non avrebbe eccepito l’autenticità della sentenza, ma si sarebbe limitato a sollevare una generica contestazione in ordine alla mancata presentazione dell’originale: la sua eccezione deve essere pertanto respinta.
A mente di AO 1 l’eccezione riferita alla mancanza del requisito dell’identità tra la procedente e __________ sarebbe tardiva in quanto non sollevata in occasione dell’udienza di contraddittorio. Tale eccezione risulterebbe inoltre pretestuosa, atteso che il ricorrente ha già dovuto far fronte ad analoga richiesta di pagamento, corrispondendo quanto richiesto senza nulla eccepire.
Considerato
in diritto:
1. Secondo l'art. 20 cpv. 2 LALEF "all'udienza le parti possono esporre le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta". In sede di appello è esclusa la facoltà di addurre nuove eccezioni (cfr. art. 321 cpv. 1 lett. b CPC; Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989, p. 333). Il convenuto all’udienza di contraddittorio del 3 marzo 2005 ha sollevato unicamente l’eccezione secondo cui il titolo esecutivo non sarebbe stato prodotto in originale o in copia autentica ma unicamente in fotocopia. In sede di appello AP 1 si è opposto all’istanza di rigetto dell’opposizione riproponendo l’argomentazione di prima sede e obiettando che in concreto difetterebbe inoltre l’identità tra l’escutente e la creditrice indicata nella sentenza di divorzio. In quanto proposta solo in questa sede, tale eccezione risulta irricevibile in base all’art. 321 CPC; ciò nonostante il giudice del rigetto deve accertare d'ufficio e in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore e il credito di cui ai documenti prodotti (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 22 ad art. 80, 13 ad art. 81, ed i rif. e n. 74 ad art. 82).
2. Per l’art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione.
2.1. Una sentenza diviene esecutiva quando è cresciuta in giudicato (vale a dire: non può più essere impugnata con un rimedio ordinario) e da essa scaturisce per il debitore un obbligo di pagamento o di prestazione di garanzia (cfr. Jaeger/Walder/ Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 3 s. ad art. 80; Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 6 ss. ad art. 80; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 35 s. e 38 s. ad art. 80; Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 213 s. e 221 ss.), così da permettere il rigetto in via definitiva dell’opposizione.
2.2. Il giudice del rigetto deve accertare d’ufficio, in ogni stadio di causa, se la sentenza su cui si fonda l’esecuzione ossequia tutti i requisiti di legge per poterle riconoscere carattere esecutivo (cfr. Staehelin, op. cit., n. 50 ad art. 84; Gilliéron, op. cit., n. 22 ad art. 80 e 68 ad art. 84; Stücheli, op. cit., p. 112 s.).
3. La procedente fonda la sua pretesa sulla sentenza 10 agosto 2001 (doc. B), cresciuta in giudicato, mediante la quale il __________ ha pronunciato il divorzio tra e __________ e ha omologato la convenzione sugli effetti accessori del divorzio sottoscritta dalle parti il 12 gennaio 2001.
Sebbene la sentenza di cui al doc. B designi __________ domiciliata a __________ e non AO 1 domiciliata a __________ quale creditrice non vi può in concreto essere ragionevole dubbio che procedente e creditrice indicata nella sentenza di divorzio siano la stessa persona. Dalla documentazione ritualmente prodotta emerge infatti che __________, madre della figlia dell’escusso __________ nata il __________ ottobre 1996, per il mantenimento della quale è stato richiesto il pagamento dell’importo in esecuzione, è anche madre di __________, nato il __________ marzo 2001, figlio biologico di certo __________, il cui desiderio risultava essere, da quanto emerge dalla sentenza del 10 agosto 2001, quello di riconoscere il figlio e di sposare non appena possibile __________ (cfr. doc. B p. 3), fatto a non averne dubbio in concreto realizzatosi, portando ora la procedente il cognome del padre biologico di __________. Come ben rileva la creditrice, ella poi già in data 27 febbraio/8 marzo 2002 aveva fatto intimare a AP 1 un precetto esecutivo per l’incasso di fr. 3'500.-- oltre accessori, importo corrispondente ai contributi alimentari per la figlia __________ per il periodo agosto 2001 febbraio 2002. A tale precetto esecutivo l’escusso nemmeno ha interposto opposizione, ma anzi ha pagato a favore della procedente in tre acconti, per il tramite dell’UEF di __________, l’importo complessivo di fr. 3'617.20 (doc. C). In siffatte circostanze non vi può essere dubbio alcuno sull’identità tra la creditrice indicata nel precetto esecutivo e nell'istanza di rigetto con la creditrice di cui alla sentenza doc. B, di modo che la censura sollevata dall’escusso è da ritenere infondata.
Riferita al periodo intercorrente tra il marzo 2002 ed il novembre 2004, la sentenza 10 agosto 2001 (doc. B) costituisce pertanto valido titolo di rigetto definitivo dell’opposizione ex art. 80 LEF per l’importo dedotto in esecuzione oltre agli interessi.
4. Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto dell'opposizione (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 ; Staehelin, op. cit., n. 53 ad art. 80 e n. 17 ad art. 82 LEF).
L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titoli di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p.).
Nel caso di specie l’escusso si è opposto all’istanza di rigetto dell’opposizione, perché il titolo esecutivo, ossia la sentenza di cui al doc. B, è stata prodotta solo in fotocopia e non in originale o in copia conforme all’originale. Egli si è limitato ad eccepire la mancata produzione del titolo di rigetto in originale senza tuttavia sostenere la falsità della fotocopia e senza fornire alcun indizio atto a suffragarla. Pertanto, in mancanza di una motivazione sostanziata dell'eccezione, ancorchè presentata in fotocopia, la sentenza 10 agosto 2001 del __________ (doc. B), può costituire valido titolo di rigetto.
5.
5.1. Con l’allegato d’appello AP 1 ha postulato l’ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell’RA 1, __________, asserendo di essere indigente.
5.2. Risulta dalla legge cantonale sul patrocinio d’ufficio e sull’assistenza giudiziaria (Lag, RL 3.1.1.7) che l’assistenza giudiziaria è concessa alle condizioni cumulative seguenti:
– il richiedente è una persona fisica indigente (art. 3);
– la procedura per la persona richiedente presenta probabilità di esito favorevole e una persona ragionevole e di condizioni agiate non rinuncerebbe alla procedura a causa delle spese che questa comporta (art. 14 cpv. 1 a contrario);
– per il gratuito patrocinio vi è necessità oggettiva di patrocinio (art. 14 cpv. 2 a contrario), ossia:
– la persona richiedente non è in grado di procedere con atti propri, o
– la designazione di un patrocinatore è necessaria alla corretta tutela dei suoi interessi, oppure
– la causa presenta difficoltà particolari.
La necessità oggettiva di un patrocinio è data quando il ricorrente, privo di nozioni giuridiche adeguate, è colpito in modo rilevante dal provvedimento impugnato e le questioni di diritto da risolvere sono complesse.
5.3. Nel caso di specie l’appello presentato dall’escusso non presentava la benché minima possibilità di esisto favorevole, ritenuto che lo stesso era, per i motivi sopra addotti, ampiamente infondato.
Per questo motivo la richiesta di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio presentata da AP 1 deve essere respinta, senza attendere ulteriormente la produzione da parte dell’appellante del certificato per l’ammissione all’assistenza giudiziaria o di eventuali altri documenti idonei a dimostrare la sua condizione d’indigenza.
6. L’appello 14 marzo 2005 di AP 1 va quindi respinto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell’appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 LEF; 20 cpv. 2 LALEF; 321 cpv. 1 lett.b CPC; 3, 14 cpv. 1 e 2 Lag; 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF
pronuncia: 1. L’appello 14 marzo 2005 di AP 1, __________, è respinto.
2. L’istanza 14 luglio 2005 di AP 1, volta all’ammissione all’assistenza giudiziaria e al gratuito patrocinio è respinta.
3. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 225.--, da anticipare dall'appellante, è a carico di AP 1, il quale rifonderà a AO 1 fr. 300.-- di indennità.
4. Intimazione:
- avv. RA 1, __________;
- avv. RA 2, __________.
Comunicazione alla Pretura di __________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario