Incarto n. 14.2004.48
Lugano 7 luglio 2004/B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente, Chiesa e Walser
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare promossa con istanza 26 febbraio 2004 presentata da
APPO1
contro
APPE1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 20 aprile 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di APPE1, __________, a far tempo dal giorno di martedì 20 aprile 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ APPE1 che
con atto 22 aprile 2004 ne postula l'annullamento;
preso atto che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
rilevato che con ordinanza presidenziale 28 aprile/3 maggio 2004 all'appello
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
In fatto:
A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ dell'UE di Lugano la APPO1 ha chiesto il fallimento di __________ APPE1 per fr. 689.30 oltre interessi e spese.
B. All'udienza di contraddittorio del 24 marzo 2004 nessuno è comparso.
C. Con decisione 20 aprile 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha dichiarato il fallimento di __________ APPE1 a far tempo da martedì 20 aprile 2004 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 22 aprile 2004 __________ APPE1 ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento asserendo che la creditrice sia prima che dopo la promozione dell'esecuzione in oggetto n. __________ gli ha confermato che il suo conto era azzerato. L'appellante ha quindi prodotto uno scritto 7 aprile 2003 (doc. A) risp. uno scritto 3 novembre 2003 (doc. C) dellaAPPO1, in cui viene dichiarato che nessuna domanda di fallimento nei suoi confronti è stata presentata e che il suo conto presenta un saldo a suo favore di fr. 725.55.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 172 n. 3 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
Secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) Dalla documentazione agli atti non risulta che l'appellante abbia saldato, anteriormente alla dichiarazione di fallimento, l'esecuzione in oggetto n. __________ o che gli sia stata concessa una dilazione di pagamento. D'altro canto dai documenti prodotti emerge che gli scritti 7 aprile 2003 (doc. A) risp. 3 novembre 2003 (doc. C) della creditrice si riferiscono alla "Famiglia No. 623142 - APPE1 __________ __________ " e non all'appellante personalmente, che secondo lo scritto 18 giugno 2004 della parte appellata, con cui ha chiesto l'esito della procedura, è assicurato con il numero __________. Non essendo pertanto ossequiati i requisiti richiesti, l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
2.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e provi per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 2003, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Come già ritenuto sub 1.b) l'appellante non ha provato con documenti di avere, posteriormente alla dichiarazione di fallimento, estinto l'esecuzione in esame n. __________ che ha portato alla dichiarazione di fallimento, né di avere depositato il relativo importo. D'altro canto la creditrice non ha ritirato la domanda di fallimento in oggetto, per cui, non risultando adempiuto alcuno dei presupposti previsti dall'art. 174 LEF cpv. 2 cifra 1-3 LEF, il fallimento non può essere annullato.
In via abbondanziale va poi rilevato che nemmeno il requisito della solvibilità è stato reso verosimile dall'appellante. Dall'estratto 24 maggio 2004 dell'UE di Lugano risulta che nei suoi confronti sono pendenti 13 esecuzioni per 11 delle quali è già stata emessa la comminatoria di fallimento. Orbene l'elevato numero delle esecuzioni promosse nei confronti dell'appellante, il fatto che la prima risalga al 10 luglio 2000 e la constatazione che la maggior parte sia giunta all'emissione della comminatoria di fallimento indicano che il debitore non è più in grado di far fronte regolarmente ai suoi impegni e che questa situazione si protrae già da tempo. Va anche rilevato che nei confronti dell'appellante dal 1999 ad oggi sono stati emessi 18 attestati di carenza di beni. Di conseguenza può essere ritenuto che egli si trovi in uno stato d'illiquidità. Non avendo pertanto l'appellante adempiuto i requisiti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF cifra 1-3 e ancor meno reso verosimile la sua solvibilità, nemmeno l'art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato. Il fallimento di __________ APPE1 va quindi confermato.
3. L'appello 22 aprile 2004 di __________ APPE1 va pertanto respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia: 1. L'appello 22 aprile 2004 di __________APPE1, __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di APPE1, __________, a far tempo da
mercoledì 14 luglio 2004 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________ APPE1. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione a:
- RAPP1, __________;
- RAPP2;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio fallimenti di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
Il vicepresidente: La segretaria:
Terzi implicati
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