Incarto n. 14.2004.20
Lugano 29 aprile 2004/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 5 dicembre 2003 presentata da
AO1
contro
AP1
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza
12 febbraio 2004 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da giovedì,
12 febbraio 2004 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
19 febbraio 2004 ne ha postulato l'annullamento;
richiamata l'ordinanza presidenziale 10/15 marzo 2004 di concessione dell'effetto
sospensivo parziale;
rilevati gli estremi per procedere ex art. 313 bis CPC, applicabile alla fattispecie
ex art. 25 LALEF;
ritenuto
In fatto:
A. Nell'ambito dell'esecuzione n. __________ , con istanza 5 dicembre 2003 il dr. __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 1'272.60 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. Con pronunciato 12 febbraio 2004 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 12 febbraio 2004 alle ore 14.00.
C. All'udienza di contraddittorio del 4 febbraio 2004 nessuno è comparso.
D. Con atto 19 febbraio 2004 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, asserendo che il mancato pagamento è dipeso da una momentanea difficoltà finanziaria. L'appellante ha poi prodotto un estratto 13 febbraio 2004 dell'UE di Lugano (doc. A) e tre ricevute 19 febbraio 2004 sempre dell'UE di Lugano relative al pagamento di fr. 1'545.60 risp. fr. 920.50 risp. fr. 73.-- a saldo delle esecuzioni n. __________ risp, __________ risp. __________ promosse dal dr. __________ risp. dalla __________ SA risp. dalla __________.(doc. B, C e D).
Considerato
In diritto: 1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta 19 febbraio 2004 dell'UE di Lugano (doc. B) si evince che il debitore ha versato l'importo di fr. 1'545.60 a saldo della procedura esecutiva in oggetto n. __________, per cui risulta adempiuto il presupposto previsto dall'art. 174 LEF cpv. 2 n. 1 LEF.
Per quel che concerne il requisito della solvibilità va rilevato che dall'estratto 13 febbraio 2004 dell'UE di Lugano (doc. A) emerge che contro l'appellante sono pendenti due ulteriori esecuzioni. Queste sono state saldate con versamenti di fr. 920.50 per l'esecuzione n. __________ promossa dalla __________ SA risp. di fr. 73.-- per l'esecuzione n. __________ promossa dall'__________. A carico dell'appellante non risultano attestati di carenza di beni.
Di conseguenza può essere ritenuto che __________ è in grado di far fronte ai suoi impegni e che non si trova in uno stato d'illiquidità.
Risultando adempiuto anche il presupposto della solvibilità, l'art. 174 cpv. 2 LEF può essere applicato ed il fallimento di __________ annullato.
2. L'appello 19 febbraio 2004 di __________ va pertanto accolto.
L'esito dell'appello permette di prescindere dalla notifica degli atti di appello alla controparte per le osservazioni (cfr. art. 313 bis CPC).
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante in ambo le sedi (art. 49 OTLEF), il pagamento essendo avvenuto dopo la dichiarazione di fallimento.
Le spese dell'Ufficio fallimenti sono caricate all'appellante.
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: 1. L'appello 19 febbraio 2004 di __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 12 febbraio 2004 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, inc. FA.2003.01170 nei confronti di __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico di __________.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico di __________."
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 120.–, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________.
3. Intimazione a:
- __________;
- dr. __________; recapito: __________ SA,
- Ufficio dei fallimenti di Lugano, Viganello;
- Ufficio esecuzione di Lugano;
- Ufficio dei registri di Lugano.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Terzi implicati