Incarto n. 14.2004.2
Lugano 22 aprile 2004 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulle cause fallimentari dipendenti dalle istanze 22 novembre 2002 risp. 20 novembre 2003 presentate da
1. __________ 2. __________
contro
__________
sulle quali istanze il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza 12 dicembre 2003 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento del signor __________, a far tempo dal giorno 12 dicembre 2003 alle ore 10.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
30 dicembre 2003 ne postula l'annullamento;
rilevato che le parti appellate non hanno presentato osservazioni;
richiamata l'ordinanza presidenziale 12/13 gennaio 2004 con la quale all'appello
è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto: A. Con istanze 22 novembre 2002 risp. 20 novembre 2003 la __________ risp. la __________ AG hanno chiesto il fallimento di __________ per fr. 7'430.65 oltre interessi e spese (PE n. __________) risp. fr. 2'591.25 oltre interessi e spese (PE n. __________).
B. All'udienza di contraddittorio del 18 agosto 2003 risp. dell'11 dicembre 2003 nessuno è comparso
C. Con decisione 12 dicembre 2003 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 12 dicembre 2003 alle ore 10.00.
D. Con atto d'appello 30 dicembre 2003 la __________ Snc ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, sostenendo che __________ non può essere considerato quale unico debitore delle spese di gestione della società e che non può fallire. La __________ AG ha effettuato forniture alla __________ Snc, mentre con la __________ era stata stipulata l'assicurazione LAINF per il personale della __________ Snc. L'appellante ha rilevato che non vi sono in corso richieste di fallimento contro la __________ Snc, la quale è in grado di far fronte ad un'eventuale dilazione di pagamento a saldo degli importi dovuti di fr. 2'219.55 a favore della __________ AG e di fr. 3'827.80 a favore della __________.
Considerato
In diritto: 1. Preliminarmente, questa Camera provvede a rettificare d'ufficio la denominazione dell'appellante da "__________" in "__________". È in effetti chiaro che la qualità di appellante spetta a quest'ultimo, nei confronti del quale è stato dichiarato il fallimento e sono stati emessi il PE e la comminatoria di fallimento e non alla ditta in nome collettivo di cui egli è socio. L'errore nell'indicazione dell'appellante non ha conseguenze di carattere processuale ed in particolare non è motivo di nullità della procedura per carenza di legittimazione attiva, in quanto era facilmente rilevabile (Cocchi/Trezzini, CPC, n. 3 ad art. 165); tanto più che la giurisprudenza è chiaramente indirizzata verso soluzioni che evitino i formalismi eccessivi, quando vi è la possibilità di correggere i vizi che inficiano gli atti processuali già compiuti (DTF 128 II 139 cons. 2a e 125 I 166 cons. 3a; IICCA 17 aprile 1998 in re C. V. c. R. M. SA).
2.a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione. Le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza.
b) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo:
1) il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2) l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3) il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte Nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte Nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Secondo l'art. 39 cpv. 1 n. 2 LEF l'esecuzione si prosegue in via di fallimento e cioè come "esecuzione ordinaria in via di fallimento" (art. 159 a 176) quando il debitore sia iscritto nel registro di commercio nella qualità di socio di una società in nome collettivo (art. 554 CO).
Nel caso di specie __________ è socio con firma individuale della società in nome collettivo __________ (cfr. estratto10 febbraio 2004 del RC del Distretto di Locarno), per cui le esecuzioni n. 581'222 risp. n. __________, promosse nei suoi confronti dalle parti appellate, sono state correttamente proseguite in via di fallimento.
d) L'appellante non si è avvalso di fatti nuovi verificatisi anteriormente alla decisione di prima istanza, per cui l'art. 174 cpv. 1 LEF non può essere applicato.
Egli non ha nemmeno provato per mezzo di documenti di avere, dopo la dichiarazione di fallimento, estinto i propri debiti (art. 174 cpv. 2 n. 1), depositato gli importi dovuti presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore (art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF) e non ha neppure provato il ritiro delle domande di fallimento da parte delle creditrici (art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF). Ancor meno egli ha reso verosimile la sua solvibilità, per cui neppure l'art. 174 cpv. 2 LEF può trovare applicazione. Il fallimento di __________ va quindi confermato.
3. L'appello 30 dicembre 2003 di __________ va pertanto respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo le parti appellate presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia: 1. L'appello 30 dicembre 2003 di __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, a far tempo da
mercoledì 28 aprile 2004 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 180.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________. Non si assegnano indennità.
3. Intimazione:
– __________;
– __________;
– __________;
– Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno;
– Ufficio dei registri di Locarno.
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
Erzi implicati
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