Incarto n. 14.2004.15
Lugano 9 giugno 2004 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 23 ottobre 2003 da
AO1 rappr. dall’ RA1
contro
AP1
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n__________ del 17/20 ottobre 2003 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 5 febbraio 2004 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria.
2. La tassa di giustizia in fr. 250.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 780.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto
16 febbraio 2004 ne ha postulato l'annullamento;
con osservazioni 2 marzo 2004 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto in fatto e considerando in diritto
che con PE n. __________del 17/20 ottobre 2003 dell'UE di Lugano __________ AO1 ha escussoAP1 per l'incasso di fr. 70'000.-- oltre interessi al 5% dal 3 settembre 2003, indicando quale titolo di credito: "Convenzione del del 25.7.2003;
che l'escusso ha interposto tempestiva opposizione;
che con istanza 23 ottobre 2003 il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretore;
che ricevuta l'istanza di rigetto la Pretore, con ordinanza 27 ottobre 2003, ha citato le parti all'udienza di contraddittorio fissata per il giorno 5 febbraio 2004 alle ore 14.20;
che con fax 5 febbraio 2004, inviato alle ore 11.09, l'escusso ha comunicato alla Pretura di Lugano, Sezione 5, di essere stato intenzionato a comparire all'udienza di contraddittorio prevista per lo stesso giorno alle ore 14.20, ma avendo avuto durante la notte una colica renale non ne era in grado, che allegava il certificato medico rilasciato dall'Ospedale di __________, di cui avrebbe poi inviato l'originale per posta e che si scusava per l'assenza;
che con sentenza 5 febbraio 2004 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza, rilevando preliminarmente che lo scritto inviato per fax dall'escusso il giorno stesso dell'udienza di contraddittorio, con cui questi comunicava di non potervi presenziare per motivi di salute, senza formulare alcuna domanda di rinvio, era da considerarsi unicamente quale giustificazione dell'assenza;
che contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________AP1rilevando che l'udienza di contraddittorio ha avuto luogo nonostante la sua assenza giustificata, che nella notte tra il 4 ed il 5 febbraio 2004 egli ha avuto una colica renale ed è stato ricoverato all'Ospedale di ___________ e che il giorno 5 febbraio 2004 alle ore 11.10 ha fatto inviare un fax alla Pretura di Lugano, scritto di proprio pugno dal letto dell'ospedale, per comunicare la sua assenza all'udienza prevista per le 14.20 dello stesso giorno;
che l'appellante ha poi dichiarato di avere telefonato alle ore 11.40 alla Pretura e di avere comunicato quanto era successo, chiedendo il rinvio dell'udienza e che alla richiesta se il rinvio era stato già domandato per fax, egli ha risposto negativamente, spiegando di avere scritto il fax in preda alle coliche e che dalla Pretura gli è stato comunicato che si sarebbe preso nota della situazione e della sua richiesta di rinvio;
che con osservazioni 2 marzo 2004 la parte appellata si è opposta all'accoglimento del gravame, con allegazioni di cui, se del caso, si dirà in seguito;
che la procedura sommaria di rigetto dell'opposizione ex art. 82 LEF è retta dagli art. 20 ss. LALEF (Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento, del 12 marzo 1997 in: RL 3.5.1.1.), atteso che nei casi non previsti da quella legge e in assenza di norma specifica valgono le disposizioni del Codice di procedura civile (CPC, cfr. art. 25 LALEF);
che sulla possibilità di chiedere un rinvio dell'udienza di contraddittorio in seguito ad istanza di rigetto la LALEF è silente;
che il CPC dal canto suo prevede all'art. 136 che la parte o il suo patrocinatore può chiedere tempestivamente il rinvio dell'udienza se impedita per motivi gravi, in particolare – per quanto qui di rilievo – per malattia o per infortunio (cpv. 1) e che il giudice respinge l'istanza di rinvio se la ritiene non giustificata, intempestiva o incompatibile con le necessità del proseguimento del processo (cpv. 2);
che con scritto inviato via fax il 5 febbraio 2004 alle ore 11.09 __________ ha comunicato alla Pretura del Distretto di Lugano di non potere presenziare all'udienza di contraddittorio fissata per lo stesso giorno alle ore 14.20 avendo avuto durante la notte una colica renale, allegando un certificato medico datato 5 febbraio 2004 attestante la sua impossibilità lavorativa al 100% dal 5 al 6 febbraio 2004;
che a prescindere dalla richiesta telefonica di rinvio dell'udienza, che l'appellante sostiene di avere fatto alla Pretura alle ore 11.40 del 5 febbraio 2004, la comunicazione per fax con l'allegato certificato medico doveva, viste le circostanze, essere considerata, implicitamente, quale domanda di rinvio e non poteva essere ritenuta intempestiva e nemmeno infondata, atteso d'altro canto che era ancora possibile comunicare telefonicamente al patrocinatore di controparte il rinvio dell'udienza;
che per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa alla pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC);
che per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio;
che la citata norma procedurale di diritto cantonale altro non è se non la realizzazione del diritto di essere sentito dedotta dall'art. 29 cpv. 2 Cost., che è principio giurisprudenziale indiscusso (cfr. DTF 96 I 188 cons. 2b, 94 I 109 cons. 5 e 92 I 264; CEF 10.5.2000 in re R. T. c. C. T., CEF 27.11.1990 in re W.P.V.A. c. G. SA cons. 1, CEF 2.4.1987 in re B. c. I.L. cons. 3) e che tale diritto è di natura essenzialmente formale;
che di conseguenza la sua violazione determina l'annullamento della decisione impugnata, a meno che l'appellante, che non è stato sentito avanti il primo giudice, abbia avuto la possibilità di esprimersi in seconda sede e che l'autorità d'appello non sia limitata nel suo potere di cognizione (cfr. DTF 96 I 188, 94 I 108 cons. 3, 93 I 656, 87 I 340 e 76 I 47);
che per l'art. 321 cpv. 1 lett. b CPC in sede di appello, è esclusa la facoltà di addurre nuovi fatti, prove ed eccezioni, per cui a __________ AP1 è preclusa la possibilità di far valere i propri mezzi di difesa;
che nel caso di specie risulta applicabile l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC, per cui ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato 5 febbraio 2004 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, per violazione del diritto di essere sentito;
che l'incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata;
che per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia e che non si assegnano indennità in mancanza di petitum in tal senso da parte dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 142 cpv. 1 lett. b e 326 lett. a CPC
pronuncia:
1. L'appellazione 16 febbraio 2004 di __________ AP1, __________, è accolta.
1.1. Di conseguenza è annullata la sentenza 5 febbraio 2004 della Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5.
1.2. L'incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
2. Non si preleva la tassa di giustizia.
3. Intimazione a: - __________ AP1, __________;
- __________ RA1, __________;
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria
licati