Incarto n. 14.2003.21 14.2003.22
Lugano 22 settembre 2003/ CJ/fc/rgc
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Chiesa
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulle cause a procedura sommaria appellabile (inc. EF.2002.1840/ 14.2003.22, risp, EF.2002.1841/14.2003.21) promosse con istanze 15 ottobre 2002 da
AP1 AP2 entrambi rappr. dall’ RA2
contro
AO2 AO1 entrambi rappr. dall’ RA2
tendenti ad ottenere il rigetto provvisorio delle opposizioni interposte ai PE n__________, risp. __________ dell'UE di Lugano del 8 ottobre 2002;
sulle quali istanze la Segretaria Assessore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenze 6 febbraio 2003, ha in entrambi i casi così deciso:
"1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a suo carico, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 600.-- a titolo di indennità.
3. omissis";
sentenze dedotte tempestivamente in appello dagli istanti che con atti distinti del 24 febbraio 2003 hanno postulato, in via principale, l’accoglimento delle rispettive istanze e protestato spese e ripetibili di prima e seconda sede;
viste le osservazioni 27 marzo 2003 della parte appellata, che si è opposta ai gravami, con protesta di spese, tasse e indennità;
ritenuto
in fatto: A. Con PE n. 922’930-01, risp. 922’930-02 dell'UE di Lugano (doc. A), AP1 e AP2 hanno escusso AO2 nonché, quale condebitrice solidale, AO1 per l'incasso dell’importo di fr. 36'000.-- oltre interessi al 5% dal 1. ottobre 2002 e spese, indicando quale titolo di credito “Saldo prezzo vendita mobilio e arredamento Ristorante __________ come al contratto 21.2.2002 modificato con accordo del 8.7.2002 (p.to 1) che vale quale riconoscimento di debito”.
Interposte tempestive opposizioni, gli escutenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio.
B. All'udienza di contraddittorio del 6 febbraio 2003, le due procedure sono state congiunte per la discussione. I convenuti hanno sollevato le eccezioni di lesione contrattuale (art. 21 CO), e subordinatamente di vizio contrattuale (art. 23 ss. CO) e/o di difettosità delle cose vendute (art. 197 ss. CO), allegando che il prezzo di fr. 51'000.-- pattuito per la cessione dell’inventario dell’esercizio pubblico e per il cosiddetto “goodwill” si era rivelato eccessivo, una perizia del Servizio stime di __________ AG, Zurigo, avendo valutato tale valore in circa fr. 19'000.--. Avendo i convenuti già pagato fr. 15'000.-- e non avendo gli istanti rispettato la clausola contrattuale relativa alla messa a disposizione del loro certificato di capacità di Tipo 1, nulla sarebbe più dovuto.
In replica, gli istanti hanno contestato tutte le eccezioni sollevate dai convenuti, che non sarebbero state notificate loro prima dell’udienza e sarebbero pertanto state avanzate per meri fini di causa.
C. Con due sentenze 6 febbraio 2003 di analogo tenore, la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha respinto le istanze, rilevando come i convenuti avessero reso sufficientemente verosimile le eccezioni sollevate con la produzione degli scritti 17 e 25 luglio 2002 (doc. 2 e 3) – attestanti l’esistenza, quantomeno, di un contenzioso riconducibile alla mancata produzione da parte degli istanti del conto economico relativo all’anno 2001 –, della lettera 1. ottobre 2002 (doc. 4) – domanda indirizzata all’Ufficio dei permessi di Bellinzona per la designazione di un nuovo gerente per il ristorante __________ – e della perizia 28 novembre 2002 allestita da __________ AG (doc. 5).
D. Contro le sentenze pretorili si aggravano tempestivamente i procedenti, contestando puntualmente tutte le eccezioni sollevate dagli escussi.
Contro quella di lesione contrattuale ex art. 21 CO, gli appellanti evidenziano come la stessa sia tardiva ai sensi dell’art. 31 CO, siccome sollevata per la prima volta solo in sede di udienza di discussione; inoltre, non sono stati resi verosimili i presupposti di legge, ossia lo stato di bisogno, la leggerezza o l’inesperienza della parte asseritamente lesa né la sproporzione tra il valore oggettivo dei beni venduti e il prezzo. A questo proposito, la perizia allestita da __________ AG omette di considerare alcuni beni di consistente valore (la maggior parte degli elettrodomestici e dei mobili) e sottovaluta i beni inventariati.
Anche la nullità per errore essenziale (art. 24 CO) è stata tardivamente eccepita solo in sede d’udienza, senza che gli escussi abbiano peraltro spiegato in che consisterebbe il vizio di volontà e quale sarebbe l’errore essenziale.
Lo stesso discorso vale per l’eccezione di difettosità delle cose vendute (art. 197 ss. CO), che è tardiva e non specificata.
In ultimo luogo, gli appellanti respingono pure la censura di inadempienza contrattuale riferita all’asserita carente messa a disposizione del certificato di capacità di Tipo 1, in quanto è stata una scelta unilaterale degli escussi di scegliere un gestore diverso; non hanno del resto prodotto alcun scritto in cui avrebbero diffidato gli appellanti di rispettare detta clausola contrattuale.
Infine, gli appellanti hanno criticato l’eccessivo importo delle indennità attribuite alla controparte.
E. Nelle loro osservazioni, gli appellati contestano prudenzialmente la tempestività dell’appello. Sostengono poi che gli appellanti non sono più ammessi a contestare l’affermazione secondo cui il prezzo di vendita era riferito anche al goodwill del ristorante, né la tempestività delle notifiche di cui ai doc. 2 e 3, siccome non l’hanno fatto in prima sede. Del resto, la dichiarazione ex art. 31 CO sarebbe stata fatta con la risposta all’istanza. Quanto alla censura relativa alla perizia di __________ AG, gli appellati sottolineano come i beni non considerati costituiscono l’inventario di proprietà della locatrice __________, escluso dalla vendita.
Considerato
in diritto: 1. Gli appelli di AP1 e AP2, quand’anche riferiti a due sentenze (ed esecuzioni) diverse, riguardano decisioni di analogo tenore fattuale e giuridico e contengono le stesse conclusioni e motivazioni. Le cause inc.14.2003.21 e 14.2003.22 vanno quindi considerate come connesse ai sensi dell'art. 320 CPC (per rinvio dell’art. 25 LALEF) e possono essere congiunte ed evase con una sola sentenza, pur mantenendo la loro autonomia nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
2. Le sentenza impugnata è stata intimata agli appellanti il 10 febbraio 2003 con invii raccomandati n. 00821563 e 00821565 (cfr. buste allegate agli appelli). Essi sono stati ritirati il giovedì 13 febbraio 2003, come risulta dalla consultazione della funzione di ricerca “Track & Trace lettere” del sito web della Posta (http://www.poste.ch/SiteOnLine/IT/Accueil/1,1727,3060-0,00.html). Il termine d’appello scadeva il 24 febbraio 2003, il giorno precedente essendo una domenica. Gli appelli sono pertanto tempestivi.
3. Ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione.
4. Il giudice del rigetto accerta d'ufficio e in ogni stadio di causa – quindi anche in sede d'appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute (CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101) – se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (cfr. Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989, p. 331; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 112 ad c).
5. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (cfr. Cometta, op. cit., p. 338 con riferimenti). Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit., p. 330).
5.1. Nel caso di specie, i procedenti fondano la propria istanza sul “contratto di vendita mobilio ed arredamento del ristorante __________, del 21 febbraio 2001 (doc. B), modificato con accordo 8 luglio 2002 (doc. C). Si tratta di un contratto di compravendita mobiliare concluso sotto la condizione sospensiva dell’accettazione del locatore dei locali del ristorante __________ al subingresso dei compratori nel contratto di locazione (cfr. contratto sub doc. B, premessa D e punto 2).
5.2. Il contratto di compravendita costituisce riconoscimento di debito per il pagamento del prezzo, quando cumulativamente sono adempiuti i seguenti requisiti (cfr. CEF 13 aprile 1995 [14.95.105], cons. 4; cfr. pure Stücheli, p. 351 s.):
a) vi è contratto di compravendita (con gli essentialia negotii) sottoscritto dal compratore;
b) è stata fornita la prova documentale dell’avvenuta consegna della merce (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 71 I e 72);
c) il prezzo è esigibile nel momento in cui è stata presentata la domanda di esecuzione (Panchaud/Caprez, op. cit., § 71 I e § 14).
Nel caso di specie, non è contestato e non è contestabile che il contratto sub doc. B sia un contratto di compravendita contenente tutti gli elementi essenziali di tale genere di convenzione (specificazione delle cose vendute e prezzo, cfr. Pierre Tercier, Le droit des obligations, 3. ed., Zurigo 2003, n. 492), che la merce venduta sia stata consegnata né che il prezzo sia esigibile, la scadenza del 30 settembre 2002 essendo decorsa infruttuosa (cfr. accordo sub doc. C, ad 1).
5.3. Quando il contratto è sottoposto ad una condizione sospensiva, spetta all’escutente dimostrare che la stessa sia avvenuta prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338; Staehelin, op. cit., n. 36 ad art. 82), prova che il giudice deve esigere d’ufficio.
a) In concreto, i venditori hanno dimostrato l’avvenuto subingresso dei compratori nel contratto di locazione dei locali del ristorante __________ con la produzione dell’accordo 8 luglio 2002 di cui al doc. C (cfr. pto 3).
b) L’adempimento dell’impegno dei venditori di mettere a disposizione dei compratori il certificato di capacità di Tipo 1 di AP2 fino al 31 dicembre 2002 di cui al punto 2 dell’accordo 8 luglio 2002 (doc. C) non è invece concepito quale condizione del contratto di vendita, in quanto le parti non hanno previsto la decadenza dello stesso in caso di violazione di siffatto impegno.
c) Non può nemmeno essere considerato come un obbligo di minor grado (“Obliegenheit”, “obligeance”, cfr. Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, Obligationenrecht, Allg. T., vol. I, 7a ed., Zurigo 1998, n. 101 ss.; Ingeborg Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2a.ed., Berna 2000, n. 4.27 s.), la cui inosservanza avrebbe quale unica conseguenza l’impossibilità per i creditori di chiedere il pagamento del prezzo di vendita.
6. I doc. B e C costituiscono pertanto una valido titolo di rigetto provvisorio dell’opposizione per l’importo residuo di fr. 36'000.-- (fr. 51'000.-- - fr. 15'000.--, cfr. doc. C ad 1).
7. Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. DTF 104 Ia 413, cons. 4; Jaeger/ Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4a ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82; Staehelin, op. cit., n. 87 s. ad art. 82 LEF; Gilliéron, op. cit., n. 82 ad art. 82; Stücheli, op. cit., p. 350, con rif.).
7.1. Gli escussi hanno eccepito anzitutto la lesione ex art. 21 CO, fondandosi sulla perizia di __________ AG (doc. 5). Pur volendo ammettere che questa, allestita senza il coinvolgimento della parte istante sui beni indicati esclusivamente dai compratori, fosse idonea a rendere verosimile l’asserita sproporzione tra il prezzo pattuito e il valore di mercato – rilevato comunque che tale prezzo includeva anche il goodwill e il compenso per le ore di presenza di AP2 (cfr. doc. C, ad 2 i.f.) –, gli escussi non hanno in ogni caso specificato o quanto meno reso verosimile il secondo presupposto di legge (abuso dei bisogni, dell’inesperienza o della leggerezza della parte lesa).
7.2. Gli escussi hanno pure eccepito un “vizio contrattuale (art. 23 e ss. CO)” (cfr. verbale 6 febbraio 2003, p. 2 ad 1), che paiono identificare nel dolo che i venditori avrebbero commesso indicando a voce cifre d’affari raggiunte dall’esercizio pubblico negli anni e nei mesi precedenti, che i convenuti non avrebbero poi riscontrate (cfr. verbale 6 febbraio 2003, p. 2 s. ad 1). Sennonché essi non producono nessun documento a sostegno delle loro affermazioni, né quanto alle allegate assicurazioni fatte dai venditori, che non si possono evincere nel contratto di vendita, né quanto alle cifre d’affari effettive dell’esercizio pubblico. Gli scritti 17 e 25 luglio 2002 (doc. 2 e 3) sono documenti di parte, che peraltro non accennano esplicitamente a garanzie date dai venditori, i quali hanno del resto apparentemente contestato il primo scritto con una lettera 23 luglio 2002 (cfr. doc. 3), che i compratori non hanno però ritenuto utile produrre.
7.3. In prima sede, i compratori hanno eccepito la difettosità delle cose vendute (art. 197 ss. CO) nonché l’inadempimento dell’impegno dei venditori di mettere a disposizione dei compratori il certificato di capacità di Tipo 1 di AP2.
a) Nell'esecuzione basata su contratti bilaterali sinallagmatici in cui le parti sono tenute a prestazioni simultanee o in cui spetta al creditore l'obbligo della prestazione anticipata, la scrivente Camera ha adottato in materia di rigetto dell'opposizione la prassi di Basilea Campagna, secondo la quale il rigetto deve essere concesso a meno che l'escusso renda almeno credibile l'eccezione di inadempimento (cfr. Cometta, op. cit. in Rep. 1989 p. 348 con riferimenti).
b) In casu, gli escussi non solo non hanno reso verosimile l’esistenza degli asseriti difetti, ma addirittura non li hanno specificati, limitandosi a censurare l’importo ritenuto lesivo del prezzo di vendita pattuito tra le parti (cfr. riassunto scritto prodotto all’udienza del 6 febbraio 2003). Inoltre, l’allegazione dei difetti risulta essere stata fatta per la prima volta soltanto all’udienza 6 febbraio 2003, quasi un anno dopo il subingresso nel contratto di locazione (cfr. doc. C, ad 3); gli scritti 17 e 25 luglio 2002 (doc. 2 e 3) non ne fanno in ogni caso menzione. Orbene, spettava agli escussi rendere verosimile di aver, ai sensi dell’art. 201 CO, tempestivamente comunicato agli escutenti l’esistenza di difetti (cfr. Staehelin, op. cit., n. 104 ad art. 82). In queste condizioni, si può presumere che i beni consegnati agli escussi sono conformi a quanto pattuito, con il rilievo abbondanziale che il contratto contiene comunque una clausola di esclusione di responsabilità (cfr. doc. B, pto 3).
c) In sede di discussione, gli escussi hanno sollevato l’eccezione d’inadempimento (ex art. 82 CO) anche per quanto riguarda l’impegno di messa a disposizione del certificato di capacità. Tale impegno non è certo del tutto indipendente dal contratto di vendita, poiché il compenso per le ore di presenza di AP2 è compreso nel prezzo di vendita (cfr. doc. C, ad 2 i.f.). Le parti non sono però tenute a prestazioni simultanee né spetta agli appellanti l’obbligo della prestazione anticipata, siccome l’accordo 8 luglio 2002 (doc. C, ad 1) prevedeva il pagamento della prima rata del saldo del prezzo di vendita il 30 settembre 2002, ossia prima della fine del periodo di messa a disposizione del certificato di capacità (scadente il 31 dicembre 2002, cfr. pto 2). L’art. 82 CO non appare pertanto applicabile.
Comunque, anche volendo ritenere la soluzione inversa, andrebbe constatato come i compratori non abbiano in apparenza richiamato i venditori al proprio dovere prima dell’udienza di discussione del 6 febbraio 2003, oltre sei mesi dopo la firma dell’accordo 8 luglio 2002 (doc. C) – eccezione peraltro esplicitamente e chiaramente sollevata da questi ultimi (cfr. verbale 6 febbraio 2003, p. 5 ad 1). In effetti, gli scritti 17 e 25 luglio 2002 (doc. 2 e 3) non accennano al problema del certificato di capacità e lo scritto 1. ottobre 2002 (doc. 4) non è indirizzato alla controparte bensì all’Ufficio dei permessi. L’eccezione è pertanto tardiva. Dal documento 4, redatto dagli stessi escussi e pertanto di parte, non si evince inoltre per quale motivo essi hanno assunto un nuovo gerente prima del 31 dicembre 2002 (data di scadenza dell’impegno dei venditori, cfr. doc. C, pto 2), se per scelta unilaterale o se per colpa dei venditori. Di conseguenza, l’eccezione d’inadempimento, oltre ad essere tardiva, appare inoltre inverosimile.
8. Gli appelli vanno pertanto accolti.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), con il rilievo che, come auspicato dagli stessi appellanti, le indennità vengono ridotte per tenere conto del carattere analogo delle questioni sollevate nelle due procedure.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 82 LEF, 21, 24 ss., 82, 197 ss. CO, nonché 48, 49, 61 e 62 OTLEF;
pronuncia:
1. Le procedure dipendenti dagli appelli 24 febbraio 2003 di AP1 e AP2r, __________, relative alle esecuzioni dell’UE di Lugano n. 922’930-01 diretta contro AO2, __________e (EF.2002.1840/14.2003.22), risp. 922’930-02 diretta contro AO1, __________e (EF.2002.1841/14.2003.21), sono congiunte.
2. L’appello 24 febbraio 2003 nell’incarto 14.2003.22 di AP1 e AP2 è accolto.
2.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 6 febbraio 2003 (EF.2002.1840) della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, sono riformati come segue:
“1. L’istanza è accolta.
1.1. Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta da __________, al PE n__________dell'8 ottobre dell'UE di Lugano.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.-- è posta a carico di AO2, che rifonderà a controparte in solido
fr. 400.-a titolo di indennità.”
2.2. La tassa di giustizia di fr. 350.--, già anticipata dagli appellanti, è posta a carico di AO2, che rifonderà a AP1 e AP2 in solido fr. 400.-- a titolo di indennità.
3. L’appello 24 febbraio 2003 nell’incarto 14.2003.21 di AP1 e AP2 è accolto.
3.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 6 febbraio 2003 (EF.2002.1841) della Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, sono riformati come segue:
“1. L’istanza è accolta.
1.1. Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta da __________, al PE no. __________ dell'8 ottobre 2002 dell'UE di Lugano.
2. La tassa di giustizia in fr. 230.-- è posta a carico di AO1, che rifonderà a controparte in
solido fr. 400.-- a titolo di indennità.”
3.2. La tassa di giustizia di fr. 350.--, già anticipata dagli appellanti, è posta a carico di AO1, che rifonderà a AP1 e AP2 in solido fr. 400.-- a titolo di indennità.
4. Intimazione a: - avv. RA2, __________;
- avv. __________, __________.
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario