Incarto n. 14.2002.00056
Lugano 16 settembre 2002 B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 8 aprile 2002 presentata da
__________
contro
__________ patr. dall’avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, a far tempo da venerdì 7 giugno 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 20 giugno 2002 ne ha chiesto l'annullamento;
rilevato che la parte appellata non ha presentato osservazioni;
preso atto che con ordinanza presidenziale 24/26 giugno 2002 all'appello è stato confesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 8 aprile 2002 la __________ ha chiesto il fallimento di __________ per fr. 1'277.80 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 29 maggio 2002 l'escusso non è comparso.
C. Con decreto 7 giugno 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 7 giugno 2002 alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 20 giugno 2002 __________ ha chiesto l'annullamento del fallimento, sostenendo di non avere ricevuto nè l'istanza di fallimento, nè la citazione all'udienza e nemmeno la sentenza impugnata__________ ha affermato che la dichiarazione di fallimento gli è stata comunicata all'Ufficio fallimenti e che possiede soltanto la copia della decisione notificata al predetto ufficio. Egli ha poi aggiunto che la Pretura gli ha confermato che nessuno dei predetti atti risulta essergli stato regolarmente notificato.
Considerato
In diritto:
1.a) Secondo l'art. 168 LEF, presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza la forma della notifica della citazione è retta dal diritto cantonale, tale atto non costituendo atto esecutivo, bensì atto di un'autorità giudiziaria cantonale (Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 8 ad art. 168).
b) In diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di fallimento in virtù dell’art. 25 LALEF).
Secondo la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è reputato notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò non avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a condizione che un avviso di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora abrogata dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990 III 61 c. 1b). La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Se quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 26.4.1991 in re __________ c/ di Bari e figli, consid. 1f; CEF 15.5.2000 in re S.A. AG c. A.R, CEF 23.1.2002 in re W.M. c. T.R.).
c) In casu la __________ ha chiesto il fallimento di __________ con istanza 8 aprile 2002. Con ordinanza 9 aprile 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha citato le parti per l'udienza di contraddittorio fissata per il 29 maggio 2002 alle ore 09.00. La citazione destinata a __________, spedita con invio raccomandato, è pervenuta alla Posta di __________ il 10 aprile 2002, dove è rimasta in giacenza fino al 18 aprile 20002, giorno in cui è stata rinviata alla Pretura.
d) Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
e) Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art. 25 LALEF) si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio.
f) Siccome il diritto di essere sentito, previsto all'art. 84 CPC e stabilito all'art. 29 cpv. 2 Cost., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione determina l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 109 Ia 5; DTF 106 Ia 73 cons. 2), si impone di annullare la sentenza impugnata.
g) Alla prima giudice va ricordato che secondo l'art. 124 cpv. 2 CPC e avuto riguardo alle peculiarità della procedura sommaria quando un'intimazione a mezzo posta non è riuscita si deve procedere alla notifica per mezzo di usciere comunale o agente di polizia cantonale o comunale.
h) Ne consegue la declaratoria di nullità del pronunciato di fallimento pretorile 7 giugno 2002 per violazione del diritto di essere sentito.
i) L'incarto è retrocesso alla Pretore perché proceda ad un nuovo giudizio, previa udienza di contraddittorio ritualmente citata.
2. Per le peculiarità del caso si prescinde dal prelevare la tassa di giustizia (art. 61 cpv. 1 OTLEF) e dall'assegnare indennità (art. 62 cpv. 2 OTLEF), in mancanza di petitum in tal senso e d'altro canto nulla potendosi imputare alla creditrice.
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 25 LEF, 124, 142, 146, 326 CPC, 61 e 62 OTLEF
pronuncia:
I. L'appello 20 giugno 2002 __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 7 giugno 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. __________ nei confronti di __________, è annullata.
2. Non si preleva la tassa di giustizia.
3. Le spese dell'Ufficio dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico dello Stato."
II. L'incarto è retrocesso alla prima giudice perché proceda ad un nuovo giudizio previa udienza di contraddittorio.
III. Per il presente giudizio non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità.
IV. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria