Incarto n. 14.2002.00044
Lugano 5 agosto 2002 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dalle istanze 10 gennaio 2001 risp. 24 aprile 2001 risp. 17 dicembre 2001 presentate da
1. __________) 2. __________) 3. __________)
contro
__________ patr. da: __________
sulle quali istanze il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna con sentenza 30 aprile 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento di __________, titolare della ditta individuale __________, a far tempo dal giorno 30 aprile 2002 alle ore 15.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
11 maggio 2002 ha postulato:
"I. In via supercautelare
1. La domanda di effetto sospensivo è accolta.
Di conseguenza il decreto di fallimento datato 30 aprile 2002 del Pretore di Locarno-Campagna nella causa incarto n. __________, __________, __________ nei confronti di __________, titolare della ditta individuale __________, non esplica effetto giuridico alcuno fino alla definizione giudiziale del presente gravame da parte della seconda istanza giudiziaria.
II. In via principale
1. L'appello è accolto.
Di conseguenza il decreto di fallimento datato 30 aprile 2002 del Pretore di Locarno-campagna nella causa incarto n. __________, __________, __________ nei confronti di __________, titolare della ditta individuale __________, è annullato
2. Protestate tasse, spese e ripetibili.
III. In via subordinata
1. L'appello è parzialmente accolto.
Di conseguenza il decreto di fallimento datato 30 aprile 2002 del Pretore di Locarno-Campagna nella causa incarto n. __________ nei confronti di __________, titolare della ditta individuale __________, è annullato.
2. Protestate tasse, spese e ripetibili."
Con atto 13 maggio 2002 l'appellante ha prodotto un'integrazione all'appello;
rilevato che le parti appellate non hanno presentato osservazioni;
ritenuto che con ordinanza presidenziale 15 maggio 2002 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto
A. Con istanze 10 gennaio 2001 la __________ per fr. 627.30, 24 aprile 2001 la __________ per fr. 1'602.05, 17 dicembre 2001 la __________ per fr. 13'945.-hanno chiesto il fallimento di __________
B. All'udienza di contraddittorio la debitrice non è comparsa.
C. Con decreto 30 aprile 2002 il Pretore della Giurisdizione di Locarno-Campagna ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 30 aprile 2002 alle ore 15.00.
D. Con atto d'appello 11 maggio 2002 l'appellante ha sostenuto di non avere ricevuto la citazione all'udienza di contraddittorio, per cui è stato violato il suo diritto di essere sentita. La debitrice ha poi rilevato che l'istanza di fallimento 17 dicembre 2001, presentata dalla __________, è stata firmata unicamente da __________, il quale è iscritto a Registro di commercio in qualità di vice-direttore con diritto di firma collettiva a due.
Con integrazione all'appello 13 maggio 2002 __________ ha prodotto una ricevuta 13 maggio 2002 dell'UEF di Locarno (doc. LL) attestante il deposito di un importo di fr. 16'830.-- a copertura dei crediti fatti valere con i tre precetti in esame n. 520'212 della __________ - rilevando che quest'ultima ha ritirato la domanda di fallimento (doc. N) -, n. __________ della __________ e n. __________ della __________ Per quel che riguarda la solivibilità l'appellante ha rilevato che esecuzioni sono state promosse sia contro la sua ditta individuale __________ che contro lei stessa, ma che in ambedue i casi non è stato emesso alcun attestato di carenza di beni. In relazione alla __________ l'appellante ha prodotto due estratti delle esecuzioni 2 maggio 2002 risp. 8 maggio 2002 dell'UEF di Locarno (doc. B e C) indicanti 17 esecuzioni, sostenendo che queste sono state in parte saldate, 9 sono giunte solo allo stadio di opposizione, una dell'Amministrazione federale delle contribuzioni per fr. 18'000.--, non è stata proseguita in seguito ad un errore (doc. M) e cinque sono giunte alla comminatoria di fallimento. Di queste solo per due procedure sono state presentate le istanze di fallimento, mentre per le altre tre ex art. 166 cpv. 2 LEF non ve ne è più il diritto in seguito a perenzione. L'appellante ha poi sostenuto di avere lavoro a sufficienza per i prossimi mesi, essendo stata incaricata di eseguire l'arredo completo di una casa (doc. O). Ha inoltre prodotto il bilancio per il periodo dal 1. gennaio 2001 al 30 aprile 2002 (doc. P) indicante un inventario di fr. 62'000.-- e fatture scoperte per fr. 22'000.--. L'utile netto risulta ammontare a fr. 26'082.--, rispettivamente a fr. 17'082.--, ha osservato l'appellante, se si considera un eventuale contributo per oneri sociali di fr. 9'000.--.
__________ ha poi prodotto due ulteriori estratti dell'UEF di Locarno concernente se stessa: un estratto del 2 maggio 2002 indicante 52 esecuzioni (doc. D) e uno dell'8 maggio 2002 indicante 51 esecuzioni (doc. E), rilevando che un'esecuzione promossa dalla __________ è stata saldata (doc. V). Saldate sono state pure le pretese della __________ (PE n. __________, doc. W), della __________ (PE n. __________, doc. X e Y), della __________ (esecuzione n. __________ (doc. Z e AA), mentre il credito del Comune di __________ (esecuzione n. __________ riguarda un'omonima __________ (doc. G). Il credito della __________ (esecuzione n. __________) è stato pure saldato (doc. BB), malgrado riguardi il fratello __________ La debitrice ha rilevato che 18 procedure sono state promosse dalla Cassa Cantonale di compensazione e che il totale degli importi posti in esecuzione tra il 18 settembre 1998 ed il 3 aprile 2002 ammonta a fr. 21'128.55 (doc. E). __________ ha poi affermato di avere versato il 26 febbraio 2002 all'UEF di Locarno fr. 9'000.-- (doc. DD), importo che è stato usato per saldare l'esecuzione n. __________ (doc. EE). Questo versamento è stato effettuato il 27 febbraio 2002, tuttavia l'esecuzione risulta ancora nell'estratto 8 maggio 2002 (doc. E). Il 3 dicembre 2001 __________ aveva versato all'UEF di Locarno fr. 30'791.65 (doc. EE) per saldare ulteriori esecuzioni di __________. L'appellante ha osservato che oltre alle esecuzioni promosse dalla Cassa cantonale di compensazione, ve ne sono 19 sospese da opposizione, 8 altre esecuzioni sono giunte allo stadio di comminatoria di fallimento, ma il termine di 15 mesi ex art. 166 LEF è nel frattempo spirato senza che sia stata presentata la domanda di fallimento. In tre procedure promosse dalla __________, dalla __________ e dalla __________ sono state emesse le comminatorie di fallimento. Nel caso in cui uno di questi creditori dovesse chiedere il fallimento, l'appellante ha dichiarato di essere in grado di tacitarlo, trattandosi di importi esigui. La procedura esecutiva della __________, sfociata nell'avviso di pignoramento del 30 gennaio 2001 è sconosciuta alla debitrice, mentre l'esecuzione del Canton __________ per fr. 260.-- è stata saldata, ma la ricevuta risulta irreperibile.
considerato
In diritto
1.
a) Secondo l'art. 168 LEF, presentata la domanda di fallimento, le parti sono avvisate, almeno tre giorni prima, della trattazione giudiziale della medesima. Secondo la dottrina dominante e la giurisprudenza la forma della notifica della citazione è retta dal diritto cantonale, tale atto non costituendo atto esecutivo, bensì atto di un'autorità giudiziaria cantonale (Philippe Nordmann, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 8 ad art. 168).
b) In diritto ticinese, la notificazione degli atti giudiziari avviene, di regola, mediante invio postale raccomandato, con o senza ricevuta di ritorno, in conformità dei regolamenti postali (art. 124 CPC, applicabile in materia di fallimento in virtù dell’art. 25 LALEF).
Secondo la giurisprudenza cantonale, l’invio giudiziario a mezzo raccomandata è reputato notificato quando viene ritirato all’ufficio postale oppure, se ciò non avviene, il settimo ed ultimo giorno di giacenza (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 1 ad art. 124). Tale pratica è ammessa dal Tribunale federale a condizione che un avviso di ritiro ai sensi dell’art. 157 OSP (disposizione ora abrogata dalla legge 30 aprile 1997 sulle poste – LPO) sia stato lasciato nella cassetta delle lettere (o nella casella postale) del destinatario (DTF 116/1990 III 61 c. 1b). La prova del deposito dell’avviso di ritiro spetta all’autorità notificatrice. Se quindi il destinatario della raccomandata contesta di avere ricevuto tale avviso e la prova del contrario non può essere portata, la notifica va considerata non avvenuta (TF 1.5.1944 ric. Boldi in Rep. 1944, 356; CEF 26.4.1991 in re __________ c/ di Bari e figli, consid. 1f; CEF 15.5.2000 in re S.A. AG c. A.R, CEF 23.1.2002 in re W.M. c. T.R.).
c) In casu contro l'appellante sono state presentate tre istanze di fallimento.
Per la procedura promossa dalla __________ con istanza 10 gennaio 2001 la citazione per l'udienza fissata per il 1. febbraio 2001 è stata inviata a __________ dalla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna il 18 gennaio 2001 con invio raccomandato, è pervenuta alla Posta di __________ il 19 gennaio 2001, dove è rimasta in giacenza fino al 28 gennaio 2001, giorno in cui è stata rinviata alla Pretura. Quest'ultima il 31 gennaio 2001 l'ha rispedita in busta semplice per posta A all'appellante.
Per la procedura promossa dalla __________ con istanza 24 aprile 2001 a citazione per l'udienza fissata per il 14 maggio 2001 è stata inviata il 25 aprile 2001 all'appellante con invio raccomandato, è pervenuta il 26 aprile 2001 alla Posta di __________, dove è rimasta in giacenza fino al al 4 maggio 2001, giorno in cui è stata rispedita alla Pretura, la quale il 9 maggio 2001 l'ha rispedita in busta semplice per posta A all'appellante.
Per la procedura promossa dalla __________ con istanza 17 dicembre 2001 la citazione fissata per 7 gennaio 2002 è stata inviata all'appellante il 19 dicembre 2001 con invio raccomandato, è pervenuta il 20 dicembre 2001 alla Posta di __________, dove è rimasta in giacenza fino al 31 dicembre 2001, giorno in cui è stata riviata alla Pretura. La Pretura il 3 gennaio 2002 l'ha rispedita in busta semplice per posta A a __________
d) L'appellante ha postulato l'annullamento della sentenza sostenendo che la mancata citazione all'udienza di contraddittorio costituisce una violazione del diritto di essere sentita.
e) Per l'art. 326 lett. a CPC la parte appellante può chiedere l'annullamento della sentenza e il rinvio della causa al Pretore per un nuovo giudizio se in suo pregiudizio siano stati fatti degli atti nulli (art. da 142 a 146 CPC).
f) Per l'art. 142 cpv. 1 lett. b CPC (per il rinvio dell'art. 25 LALEF) si ha nullità dell'atto procedurale se la parte contro la quale l'atto è diretto non è stata messa in condizione di rispondere, ritenuto che per il cpv. 2 siffatta nullità deve essere rilevata d'ufficio.
g) Il diritto di essere sentito, previsto all'art. 84 CPC e stabilito all'art. 29 cpv. 2 Cost., è un diritto di natura essenzialmente formale, la cui violazione determina l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo nel merito (DTF 109 Ia 5; DTF 106 Ia 73 cons. 2). Va tuttavia riservato il caso di abuso manifesto di diritto, caso che ricorre nella fattispecie che ci occupa. Infatti l'appellante, negando di avere ricevuto le tre predette citazioni per le udienze di contraddittorio inviatele dalla Pretura di Locarno-Campagna per via raccomandata, nega contestualmente di avere ricevuto i relativi tre avvisi di ritiro risp. i relativi tre invii in busta semplice per posta A. Queste circostanze appaiono tuttavia assolutamente inverosimili e portano a ritenere che si tratti di un sistematico rifiuto da parte dell'appellante di ritirare invii raccomandati, in particolare se spediti dalla Pretura di Locarno-Campagna.
2.
a) L'appellante ha fatto valere la nullità dell'istanza di fallimento presentata dalla __________ essendo stata firmata unicamente da __________ iscritto a Registro di commercio in qualità di vice-direttore con diritto di firma collettiva a due (doc. HH)
b) Ex art. 97 n. 4 CPC il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti, se ha motivo di dubbio.
c) Ex art. 142 cpv. 1 lett. a) CPC gli atti di procedura sono nulli se difettano di un presupposto processuale.
d) Dall'estratto del Registro di commercio 10 maggio 2002 di __________ (doc. HH) prodotto dall'appellante emerge che il firmatario dell'istanza di fallimento 17 dicembre 2001 della __________ __________, rappresenta la società con firma collettiva a due. Ex art. 142 cpv. 1 lett. a CPC va constatata quindi la nullità dell'istanza di fallimento 17 dicembre 2001 della __________ siccome sottoscritta da persona priva di firma individuale e quindi della legittimazione alla rappresentanza. L'istante nemmeno è comparsa all'udienza per il contraddittorio ed è pertanto esclusa una sanatoria della carenza. Ne consegue l'irricevibilità dell'istanza di fallimento di __________. Limitatamente a questa procedura fallimentare l'appello di __________ va pertanto accolto.
3.
a) Secondo l'art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziale superiore a disposizione del creditore o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn / Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Ritenuto che l'istanza 17 dicembre 2001 della __________ è irricivibile (cfr. cons. 2 d), l'esame che segue riguarda unicamente le istanze presentate dalla __________ Dalla ricevuta 13 maggio 2002 (doc. LL) emerge che l'appellante ha depositato fr. 16'830.-- a copertura delle esecuzioni n. __________ risp. __________ risp. __________, per cui risultano coperte le due esecuzioni dedotte in giudizio promosse dalla __________ (esecuzione n. __________) per l'importo residuo di fr. 627.30 e dalla __________ (esecuzione n. __________) per fr. 1'602.05. La __________ ha inoltre ritirato con scritto 8 maggio 2002 la domanda di fallimento (doc. N). Di conseguenza risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 2 LEF per la __________ e i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 2 e 3 per la __________ Per quel che riguarda il presupposto della solvibilità va rilevato quanto segue. __________ ha prodotto 2 estratti dell'Ufficio esecuzione e fallimenti di Locarno datati 2 maggio (doc. D) risp. 8 maggio 2002 (doc. E) concernenti sè stessa, da cui risultano 52 risp. 51 esecuzioni, essendo l'esecuzione n. __________ della __________ stata saldata (doc. V). L'appellante ha rilevato che alcune delle 51 esecuzioni pendenti sono state pagate, quali l'esecuzione n. __________ __________ (doc. W), l'esecuzione n. __________ della __________ (doc. X e Y), l'esecuzione n. __________ della __________ (doc. Z e AA), l'esecuzione n. __________ della __________ (doc. BB) e che inoltre 19 esecuzioni sono sospese da opposizione, mentre 8 sono giunte all'emissione della comminatoria di fallimento, ma non essendo stata presentata la domanda di fallimento entro il termine di 15 mesi ex art. 166 LEF, sono perente. Determinante è però in casu che dai predetti estratti risultano pendenti contro __________ ben 18 procedure esecutive promosse dalla Cassa cantonale di compensazione tra il 18 settembre 1998 e il 3 aprile 2002 per oneri sociali per un importo complessivo di ca fr. 20'000.--. Per 7 la procedura è sospesa in seguito a opposizione, per 3 sono stati nuovamente notificati i PE, per 4 si è giunti all'avviso di pignoramento e per 4 altre alla domanda di realizzazione. L'appellante ha dichiarato di avere concordato con la Cassa cantonale di compensazione un appuntamento per il 13 maggio 2002 al fine di chiarire la sua situazione. Queste procedure, iniziate già nel 1998, indicano che la difficile situazione finanziaria dell'appellante si protrae da anni e che impagati sono anche numerosi importi modesti. A sua difesa __________ ha fatto valere il versamento di fr. 9'000.-- effettuato il 26 febbraio 2002 all'UEF di Locarno (doc. DD) per saldare i debiti derivanti da oneri sociali e altri debiti e un versamento di fr. 30'791.65 eseguito il 3 dicembre 2001 da parte di __________ per saldare ulteriori esecuzioni (doc. EE, p. 2). A questo proposito va però osservato che, nonostante questi versamenti, la situazione esecutiva dell'appellante rimane pesante, atteso che dai citati estratti 2 risp. 8 maggio 2002 risultano pur sempre, oltre alle 18 esecuzioni promosse dalla Cassa cantonale di compensazione, numerose ulteriori procedure giunte già allo stadio di emissione della comminatoria di fallimento risp. dell'avviso di pignoramento, come ad esempio la comminatoria 24 aprile 2002 (esecuzione n. __________) della __________ per fr. 546.20, la comminatoria 22 gennaio 2002 della __________ (esecuzione n. __________) per fr. 400.--, la comminatoria 13 febbraio 2001 della __________ (esecuzione n. __________) per fr. 325.75 e l'avviso di pignoramento del 30 gennaio 2002 della __________ (esecuzione n. __________) per fr. 3'555.40, procedure che, seppur dichiarate in parte sconosciute da __________, sono proseguite a suo carico fino ai predetti stadi, senza che fino ad oggi siano state saldate.
L'appellante ha poi prodotto 2 estratti dell'UEF di Locarno 2 maggio risp. 8 maggio 2002 concernenti la sua ditta individuale __________ (doc. B e C), da cui risultano per il periodo dal 13 aprile 1999 al 17 aprile 2002 18 risp. 17 ulteriori esecuzioni, la differenza essendo dovuta a due esecuzioni estinte e all'indicazione di una nuova esecuzione promossa il 6 maggio 2002 dalla __________. Anche in merito a questi estratti __________ ha rilevato che 9 procedure esecutive sono giunte solo allo stadio di opposizione totale. Nel caso di specie non si può tuttavia affermare che in tutte le numerose esecuzioni sospese in seguito all'interposizione di opposizioni (19 esecuzioni più 7 della Cassa cantonale di compensazione secondo gli estratti doc. DeEe 9 esecuzioni secondo gli estratti doc. B e C), l'appellante non sia debitrice, il debito non essendo ancora accertato, ritenuto che appare inverosimile che per un numero così elevato di procedure, tra l'altro 7 della stessa Cassa cantonale di compensazione, i PE siano stati emessi senza causa.
Va poi osservato che il bilancio per il periodo dal 1. gennaio 2001 al 30 aprile 2002 prodotto agli atti (doc. P), è un documento allestito da __________ stessa, per cui non può costituire riscontro oggettivo atto a rendere verosimile la pretesa positiva situazione finanziaria dell'appellante.
Orbene di fronte a questa situazione debitoria può essere ritenuto che l'appellante, già da tempo, non è più in grado di far fronte ai suoi impegni e nemmeno di pagare importi modesti, per cui il presupposto della solvibilità non risulta reso sufficientemente verosimile. Di conseguenza alla fattispecie non può essere applicato l'art. 174 cpv. 2 LEF.
4. L'appello 11 maggio 2002 __________ va quindi parzialmente accolto.
Essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
La tassa di giustizia segue il grado di soccombenza nel rapporto di 2/3 a carico dell'appellante e di 1/3 a carico della __________ (art. 49 OTLEF), la quale verserà a __________ un'indennità d'appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 97 n. 4 e 142 cpv. 1 lett. a CPC, 174 cpv. 2 LEF
pronuncia
I. L'appello 11 maggio 2002 __________, è parzialmente accolto.
"1.1. L'istanza di fallimento 17 dicembre 2001 __________, è dichiarata irricevibile.
1.2. L'istanza di fallimento 10 gennaio 2001 __________ è accolta.
1.3. L'istanza di fallimento 24 aprile 2001 __________, è accolta.
1.4. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 120.--, è posta per 1/3 a carico della __________ e per 2/3 a carico di __________."
II. Di conseguenza è dichiarato il fallimento di __________, titolare della ditta individuale __________, a far tempo da
giovedì 8 agosto 2002 alle ore 10:00.
III. a tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 180.--, è posta per 1/3 a carico di __________ e per 2/3 a carico di __________. __________ verserà a __________ fr. 100.-- a titolo di indennità.
IV. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura della Giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello
Il presidente La segretaria: