Incarto n. 14.2002.00036
Lugano 12 giugno 2002/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 18 febbraio 2002 presentata da
__________
Contro
__________
sulla quale istanza la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord con sentenza 15 aprile 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento dell'arch. __________, Via __________, __________, a far tempo dal giorno 15 aprile 2002 alle ore 14.30."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto
24 aprile 2002 ne postula l'annullamento;
preso atto delle osservazioni 15 maggio 2002 del__________ __________;
rilevato che con ordinanza presidenziale 26/29 aprile 2002 all'appello è stato
concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 18 febbraio 2002 __________ ha chiesto il fallimento dell'arch. __________ per l'importo di fr. 67'911.60 oltre le spese.
B. All'udienza di contraddittorio il debitore ha contestato l'importo indicato sulla comminatoria di fallimento ed in particolare il tasso d'interesse.
__________ dal canto suo ha osservato che la pretesa è basata su un attestato di insufficienza di pegno di fr. 67'911.60, datato 18 gennaio 2002, contro il quale il debitore non ha ricorso. Tale attestato permette al creditore di continuare l'esecuzione, in casu in via di fallimento, entro 1 mese dalla sua ricezione. La creditrice ha poi chiesto alla prima giudice di soprassedere con l'emanazione del decreto di fallimento fino all'8 aprile 2002.
C. Il 15 aprile 2002 la Pretore della Giurisdizione di Mendrisio-Nord ha pronunciato il fallimento di __________ a far tempo dal 15 aprile 2002 alle ore 14.30.
D. Con atto 24 aprile 2002 __________ ha postulato la declaratoria di nullità del pronunciato pretorile, affermando la sua intenzione di pagare il dovuto dimostrata con il versamento di fr. 50'000.--, per cui __________ è creditrice nei suoi confronti di fr. 17'911.60. L'appellante ha poi rinviato al verbale dell'udienza di contradditorio, in cui è indicato che in caso di mancato rimborso del debito la creditrice ha chiesto la pronuncia del fallimento senza ulteriori formalità. Secondo l'appellante nel verbale non viene menzionato il rimborso totale del debito. __________ ha poi sostenuto che il fatto che il debito sia stato pagato in misura preponderante, testimonia la sua intenzione di voler far fronte ai suoi impegni. Pertanto prima di emettere il decreto di fallimento, la Pretore avrebbe dovuto attendere una nuova comminatoria di fallimento con l'indicazione dell'esatto importo residuo da versare. In merito alla sua solvibilità l'appellante ha chiesto di essere sentito.
E. Delle osservazioni del__________ __________ si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 158 cpv. 1 e 2 LEF se la realizzazione del pegno non è stata possibile per mancanza di un'offerta sufficiente (art. 126 e 127) o se la somma ricavata non copre il debito, l'ufficio d'esecuzione rilascia al creditore procedente un attestato di insufficienza del pegno.
Ricevuto l'attestato, il creditore può promuovere l'esecuzione in via di pignoramento o di fallimento, secondo la persona del debitore, sempreché non si tratti di una vendita fondiaria o di altro onere fondiario. Se procede entro un mese non è necessario un nuovo precetto.
Secondo l'art. 172 LEF il giudice rigetta la domanda di fallimento:
1. quando la comminatoria sia stata annullata dall'autorità di vigilanza;
2. quando al debitore siano stati restituiti i termini (art. 33 cpv. 4) o quando egli sia stato ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva (art. 77);
3. quando il debitore provi con documenti che il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione.
b) In casu __________ ha prodotto una comminatoria di fallimento, rimasta inimpugnata, per un importo di fr. 67'911.60 emessa ex art. 158 cpv. 2 LEF il 2 febbraio 2002 sulla base dell'attestato di insufficienza di pegno 28 gennaio 2002. Inoltre al debitore non sono stati restituiti i termini ex art. 33 cpv. 4 LEF e nemmeno è stato ammesso al beneficio dell'opposizione tardiva ex art. 77 LEF. __________ non ha poi dimostrato di avere estinto il suo debito nemmeno entro il termine dell'8 aprile 2002, concessole dalla creditrice durante l'udienza di contraddittorio, e nemmeno gli è stata concessa una dilazione.
Non risultando ossequiati i presupposti di cui all'art. 172 LEF, la prima giudice ne ha pertanto pronunciato il fallimento.
2.
a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore, o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Con le sue osservazioni __________ ha confermato l'incasso, avvenuto il 24 aprile 2002, ossia dopo la pronuncia del fallimento, dell'importo di fr. 50'000.-versatole dalla __________, avallante di un vaglia cambiario emesso a garanzia del credito della __________ nei confronti di __________. Contrariamente a quanto sostenuto dall'appellante il debito deve però essere saldato completamente, compresi gli interessi e le spese (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 21 ad art. 174 e n. 11 ad art. 172), per cui essendo rimasto scoperto l'importo di fr. 17'911.60, già non risulta ossequiato il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF, per cui il fallimento non può essere annullato.
d) In via abbondanziale va osservato che per quel che riguarda il presupposto della solvibilità, l'appellante non ha prodotto alcuna documentazione ed ha chiesto di essere sentito.
A questo proposito va osservato che ex art. 174 LEF la solvibilità e i nova autentici devono essere fatti valere con l'inoltro dell'appello e provati con documenti, ritenuto che secondo la prassi di questa Camera la documentazione necessaria può ancora essere prodotta entro la scadenza del termine d'appello. Nell'ambito del principio di celerità, che caratterizza la procedura sommaria, non vi è pertanto ragione alcuna per introdurre un'udienza nella procedura d'appello, atteso che decisivo è quanto emerge dai documenti e non vi può essere necessità alcuna di indire udienze di chiaro intento defatigatorio.
In merito alla solvibilità dell'appellante va poi rilevato che dall'estratto delle esecuzioni 28 maggio 2002, richiesto all'UEF di Mendrisio, si evince che contro __________, oltre all'esecuzione che ci occupa, sono pendenti 16 ulteriori procedure esecutive, la prima iniziata il 15 gennaio 1998 e la più recente il 31 gennaio 2002. In un'esecuzione promossa dal __________ il 2 gennaio 2001 è stato emesso un attestato di insufficienza di pegno per fr. 101'421.55. In tre altre esecuzioni promosse dallo Stato del Canton Ticino si è già giunti al pignoramento, mentre in un'esecuzione della Cassa cantonale di compensazione il pignoramento è stato eseguito. Dal predetto estratto risulta poi che in una procedura esecutiva promossa dal __________, il 21 marzo 2002 è stata già emessa la comminatoria di fallimento per fr. 69'131.75, mentre per due esecuzioni del Comune di __________ sono stati emessi gli avvisi di pignoramento. Inoltre in altre 4 procedure si è giunti allo stadio di opposizione totale, mentre in 2 procedure i creditori hanno concesso una dilazione di pagamento e in un'altra non è ancora stata rigettata l'opposizione. Orbene di fronte a questa situazione debitoria può essere ritenuto che l'appellante, già da tempo, non è più in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità non risulta ossequiato.
3. L'appello 24 aprile 2002 __________ va quindi respinto.
Di conseguenza, essendo stato concesso effetto sospensivo parziale all'appello, il fallimento deve essere nuovamente pronunciato.
Tassa di giustizia e indennità sono poste a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
1. L'appello 24 aprile 2002 __________, è respinto.
1.1. Di conseguenza è dichiarato il fallimento dell'arch. __________ a far tempo da
giovedì 13 giugno 2002 alle ore 10.00.
2. La tassa di giustizia di fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________, il quale rifonderà a __________ fr. 50.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Nord.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria