Incarto n. 14.2002.00032
Lugano 26 giugno 2002/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 21 febbraio 2002 presentata da
__________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza
8 aprile 2002 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da lunedì 8 aprile 2002 alle ore 14.00.
2./3./4. Omissis."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dalla __________ che con atto 15 aprile 2002 ne postula l'annullamento;
ritenuto che la parte appellata con scritto 18 aprile 2002 ha ritirato l'istanza di fallimento;
richiamata l'ordinanza presidenziale 17/18 aprile 2002 con cui all'appello è stato concesso effetto sospensivo parziale;
ritenuto
in fatto:
A. Con istanza 21 febbraio 2002 la __________ (in seguito: __________) ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 1'189.95 oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 20 marzo 2002 nessuna delle parti è comparsa.
C. Con decisione 8 aprile 2002 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha pronunciato il fallimento della __________ a far tempo dall'8 aprile 2002 alle ore 14.00.
D. Con atto 15 aprile 2002 la __________ ha postulato la declaratoria di nullità del decreto di fallimento, asserendo di avere estinto il debito in oggetto comprensivo di interessi e spese e producendo una ricevuta 10 aprile 2002 dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. C) per il pagamento di fr. 1'418.80 relativo all'esecuzione n. __________. L'appellante ha poi rilevato che la sua solvibilità è provata dall'assenza di esecuzioni a suo carico, come risulta dalla dichiarazione 12 aprile 2002 dell'UE di Lugano (doc. D).
Considerato
In diritto:
1.a) Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1-3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, Novenrecht und Weiterziehung des Entscheides des Konkursgerichtes gemäss Art. 174 E SchKG, p. 446 ss. in Festschrift H.U. Walder, Recht und Rechtsdurchsetzung, Zurigo 1994; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla ricevuta dell'Ufficio esecuzione di Lugano 10 aprile 2002 (doc. C) emerge che l'esecuzione in oggetto n. __________ è stata saldata con il versamento di fr. 1'418.80, per cui risulta adempiuto il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 1 LEF.
La __________ ha d'altra canto ritirato con scritto 18 aprile 2002 l'istanza di fallimento, per cui risulta pure ossequiato il presupposto di cui all'art. 174 cpv. 2 n. 3 LEF
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità __________ va osservato che dalla dichiarazione 12 aprile 2002 dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. D) emerge che l'escussa non ha procedure esecutive in corso e che non risultano iscritti attestati di carenza di beni a suo carico.
Pertanto sulla base del predetto documento può essere ritenuto che la __________ non si trova in uno stato d'illiquidità e che è in grado di far fronte ai suoi impegni, per cui anche il presupposto della solvibilità appare come reso sufficientemente verosimile.
Risultando pertanto adempiuti i presupposti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF la dichiarazione di fallimento pronunciata dal primo giudice va annullata.
2. L'appello 15 aprile 2002 __________ va quindi accolto.
La tassa di giustizia è posta a carico dell'appellante (art. 49 OTLEF), il pagamento del credito dedotto in esecuzione essendo avvenuto dopo il pronunciato pretorile.
Non si assegnano indennità d’appello (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 LEF
pronuncia:
I. L'appello 15 aprile 2002 __________, è accolto.
"1. La dichiarazione di fallimento 8 aprile 2002 pronunciata dalla Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, inc. FA.2001.00167, nei confronti della __________, è annullata.
2. La tassa di giustizia di prima sede di fr. 80.--, da anticipare come di rito, è posta a carico della __________.
3. Le spese dell'Ufficio fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della __________
II. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico della __________.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria