Incarto n. 14.2001.00102
Lugano 30 novembre 2001 B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa fallimentare dipendente dall'istanza 18 settembre 2001 presentata da
__________
contro
__________
sulla quale istanza la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 13 novembre 2001 ha così deciso:
"1. È pronunciato il fallimento della __________, a far tempo da martedì __________ alle ore 14.00.
2./3./4. omissis"
Sentenza dedotta in appello da
__________, già in __________
agente, in assenza di altro organo sociale iscritto, per il tramite __________, in __________, quale rappresentante dell'assemblea societaria nella sua qualità di attuale detentore dell'intero capitale azionario della __________ e da
__________
quale rappresentante dell'assemblea societaria nella sua qualità di attuale detentore dell'intero capitale azionario della __________
ambedue patr. dall'avv. __________;
preso atto che sono dati gli estremi per procedere ex art. 313 bis CPC;
ritenuto
in fatto
A. Con istanza 18 settembre 2001 la __________ ha chiesto il fallimento della __________ per fr. 1'100.-- oltre accessori e dedotti eventuali acconti.
B. All'udienza di contraddittorio del 31 ottobre 2001 l'escussa non è comparsa.
C. Con pronunciato 13 novembre 2001 la Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha decretato il fallimento __________ a far tempo da martedì __________ alle ore 14.00.
D. Con atto d'appello 26 novembre 2001 la __________ e __________ hanno postulato l'annullamento del decreto di fallimento. Essi hanno chiesto che in assenza di un amministratore, dell'ufficio di revisione e del recapito societario sia riconosciuta la legittimazione attiva di __________ quale rappresentante dell'assemblea societaria in forza della sua qualità di portatore pro tempore, quindi attuale detentore (doc. B) dell'intero pacchetto azionario della società in questione, posizione che sostituisce quella dell'assemblea generale, che rappresenta la massima volontà della società in questione. Quest'ultima, è stato rilevato, è stata dichiarata sciolta d'ufficio e posta in liquidazione (doc. D), con pubblicazione del __________ (FUSC n. __________ p. __________, doc. D 1).
Per quel che riguarda le esecuzioni pendenti gli appellanti hanno rilevato che dapprima l'escussa ha operato nell'ambito delle costruzioni, in seguito era intenzionata a riprendere un esercizio pubblico, idea che però ha abbandonato. Secondo gli appellanti l'importo posto in esecuzione dalla __________ di fr. 1'100.-- è garantito da una somma di fr. 4'000.-- (doc. I), da depositare secondo istruzioni del Tribunale di appello. Si tratta di una prima rata convenuta per il 15 novembre 2001, mentre il saldo delle esecuzioni è previsto entro la prima decade del dicembre 2001 (doc. I1). Per quel che riguarda gli oneri sociali CCC-AVS-AI, ritenuta la diminuzione per personale non lavorante, dall'importo rimanente va dedotto l'acconto versato di fr. 2'146.-- (doc. L), mentre l'importo residuo è modesto. In merito all'esposizione debitoria nei confronti della __________ gli appellanti hanno rilevato l'esistenza di un'assicurazione residua che dovrebbe venire eliminata con relativa diminuzione degli importi posti in esecuzione secondo accordi presi con l'agente (doc. M e M1). Alla __________ è stata chiesta una rateazione (doc. N). Gli appellanti hanno poi sostenuto che l'esecuzione promossa dalla __________ verrà saldata prossimamente, mentre con la __________ sono in corso trattative per appurare l'importo dovuto (doc. O).
Per quel che riguarda la situazione finanziaria della debitrice gli appellanti hanno dichiarato che le spese previste ammontano a fr. 127'000.--, mentre gli incassi sono calcolabili in fr. 135'000.--.
Considerato
In diritto
1.
a) Ex art. 97 n. 4 CPC il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti, se il giudice ha motivo di dubbio.
b) Visto l'esito del gravame, in casu si può prescindere dall'esaminare la capacità processuale di __________ risp. di __________.
2.
a) Ex art. 174 cpv. 1 LEF la decisione del giudice del fallimento può essere deferita all'autorità giudiziaria superiore entro dieci giorni dalla notificazione.
Ex art. 174 cpv. 2 LEF l'autorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo
1. il debito, compresi gli interessi e le spese, è stato estinto;
2. l'importo dovuto è stato depositato presso l'autorità giudiziaria superiore a disposizione del creditore; o che
3. il creditore ha ritirato la domanda di fallimento.
b) L’autorità giudiziaria superiore può considerare fatti e prove nuovi, subentrati dopo la dichiarazione di fallimento (nova autentici o in senso proprio, ossia “echte nova”, in contrapposizione agli pseudonova, ossia “unechte nova”), solo se risultano adempiuti i presupposti elencati all’art. 174 cpv. 2 n. 1- 3 LEF. I nova autentici non vengono considerati d’ufficio, ma è il debitore che li deve espressamente far valere e provare con documenti, sempre che renda verosimile la sua solvibilità. Questa considerazione dei nova in senso proprio da parte dell’autorità giudiziaria superiore ha come scopo di evitare fallimenti senza senso di debitori ancora solvibili. La solvibilità può tra l’altro essere determinata ricorrendo al concetto opposto di insolvibilità, concetto noto nella LEF. L’illiquidità deve essere oggettiva. Essa deve impedire al debitore di tacitare i suoi creditori alla scadenza dei loro crediti. Non deve infatti trattarsi di una difficoltà passeggera, il debitore deve bensì trovarsi per un periodo indeterminato in questa situazione. Un indizio di insolvibilità può emergere dal numero e dal valore delle esecuzioni pendenti, così come pure da eventuali nuove istanze di fallimento pervenute posteriormente al decreto di fallimento in esame. Anche il fatto di non essere in grado di pagare modesti importi indica insolvibilità. La solvibilità deve essere resa verosimile sulla base di riscontri oggettivi, quali giustificativi concernenti pagamenti, estratti bancari, contratti di credito ecc., mentre semplici dichiarazioni del debitore sono insufficienti. Le esigenze poste al debitore per rendere verosimile la sua solvibilità non devono però essere troppo severe. La solvibilità è resa verosimile allorquando essa appare più verosimile che l'insolvibilità. Dal debitore viene pretesa la produzione, già con l’atto di appello, di estratti dell’Ufficio di esecuzione. La questione della solvibilità influenza infatti pure la decisione sulla concessione dell’effetto sospensivo (Roger Giroud, Basler Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 25-26 ad art. 174 LEF; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 36 n. 58 p. 294, § 38 n. 14 p. 305; Jürgen Brönnimann, op. cit., p. 446 ss.; SJZ 95 (1999) n. 8 p. 172).
c) Dalla documentazione agli atti non emerge documento alcun atto a dimostrare che la debitrice ex art. 174 cpv. 2 LEF ha estinto il debito posto in esecuzione dalla __________ (n. 1), o che ha depositato presso il Tribunale d'appello l'importo dovuto a disposizione della creditrice (n. 2) oppure che quest'ultima ha ritirato la domanda di fallimento (n. 3). La pretesa disponibilità della debitrice a depositare l'importo posto in esecuzione e la produzione della fotocopia di una ricevuta di fr. 4'000.--, sottoscritta da __________, relativa ad una rata prevista per il 15 novembre 2001 (doc. I), non sono infatti sufficienti, ritenuto che è necessaria la prova documentale a dimostrazione dell'adempimento di almeno una delle alternative previste dall'art. 174 cpv. 2.
Per quel che concerne il presupposto della solvibilità va osservato che dall'estratto delle esecuzioni 14 novembre 2001, prodotto dagli appellanti (doc. H), emergono 15 esecuzioni pendenti nei confronti della fallita promosse a partire dal 13 dicembre 2000 per importi varianti tra fr. 503.35 e fr. 7'169.05 - 11 delle quali giunte già allo stadio di comminatorie di fallimento. Dal predetto estratto risultano poi 2 attestati di carenza di beni a favore della __________ e __________ per fr. 26'259.-- risp. 2'576.--. I documenti versati agli atti dagli appellanti concernenti pretesi accordi e dilazioni di pagamento sono poi unicamente richieste della debitrice (doc. I1, M e N) senza le relative conferme di accettazione da parte delle società creditrici. Il doc. O concernente le trattative in corso con la __________ non risulta agli atti. D'altro canto le spese e gli incassi previsti sono valutazioni soggettive della fallita non fondate su alcun riscontro oggettivo.
Sulla base dei predetti documenti può essere ritenuto che __________ non riesce a pagare importi anche modesti, che non è in grado di far fronte ai suoi impegni e che si trova già da diversi mesi in uno stato d'illiquidità, per cui anche il presupposto della solvibilità non appare come reso sufficientemente verosimile.
Non risultando pertanto adempiuti i requisiti di cui all'art. 174 cpv. 2 LEF, il fallimento della __________ va confermato.
3. Non essendo stato concesso effetto sospensivo, la data del fallimento resta quella decretata dalla Pretore, ossia martedì 13 novembre 2001 alle ore 14.00.
4. L'appello 26 novembre 2001 della __________ e di __________ va quindi respinto.
La tassa di giustizia è posta a carico degli appellanti (art. 49 OTLEF).
Non si assegnano indennità, non avendo la parte appellata presentato osservazioni (art. 62 cpv. 1 OTLEF).
Per questi motivi,
richiamato l'art. 174 cpv. 2 LEF
pronuncia
1. L'appello 26 novembre 2001 della __________, già in __________ e di __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia del presente giudizio in fr. 120.-- resta a carico di chi l'ha anticipata.
3. Intimazione : - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente: La segretaria