Incarto n. 14.2001.00093
Lugano 13 dicembre 2001 CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile __________ promossa con istanza 30 luglio 2001 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta da __________ all’esecuzione n. __________ dell’UEF __________ promossa da __________ con PE del 10 luglio 2001 per l’importo di fr. 725'855.80.-- oltre interessi al 7,5% dal 1. luglio 2001 e spese;
vista la sentenza 12 ottobre 2001 del Segretario Assessore _____________, che accoglie la suddetta istanza e respinge pertanto in via provvisoria l’opposizione al summenzionato precetto esecutivo,
preso atto dell’appello 26 ottobre 2001 di __________ nonché delle osservazioni 29 novembre 2001 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che ex art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda sopra un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;
che la nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile;
che la volontà di obbligarsi può risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, segnatamente una cartella ipotecaria (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 17 n. 22; § 77 n. 4 ss.; Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 337; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, n. 167 ad art. 82, con rif.);
che nel caso di specie l’istante fonda la domanda di rigetto dell’opposizione sulle cartelle ipotecarie al portatore di nominali fr. 500'000.--, risp. 150'000.-- e fr. 200'000.-- di cui ai doc. B, C e D, che costituiscono pertanto, a priori, validi titoli di rigetto provvisorio dell’opposizione, ritenuto che l’importo garantito dalle cartelle (complessivi fr. 850'000.-- oltre interessi al 7% dal 1. luglio 2000) copre l’importo effettivamente chiesto (fr. 725'855.80.-- oltre interessi al 7,5% dal 1. luglio 2001);
che per la dottrina maggioritaria e la giurisprudenza, il riconoscimento deve tuttavia vertere non solo sull’esistenza e l’ammontare del debito ma pure sulla sua esigibilità, di modo che il giudice è tenuto ad esaminare d’ufficio il carattere esigibile del credito posto in esecuzione (cfr. DTF 122 III 126, cons. 2; BJM 1957, 226; Panchaud/Caprez, op. cit., n. 1 e 8 ad § 1; Dietrich Staehelin, Vom gegenwärtigen Stand der Basler Rechtsöffnungspraxis, in: BJM 1958, 5; Peter Stücheli, Die Rechtsöffnung, tesi Zurigo 2000, p. 198, ad 8a; Daniel Staehelin, op. cit., n. 79 ad art. 82, con la riserva che il giudice deve esaminare la questione dell’esigibilità soltanto se l’escusso solleva l’eccezione); apparentemente contra: Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 81 ad art. 82, secondo il quale l’eccezione dell’inesigibilità del credito posto in esecuzione deve essere sollevata e resa verosimile dall’escusso per essere accolta);
che questa Camera segue la tendenza maggioritaria, con il rilievo che qualora l’escutente abbia provato che il credito posto in esecuzione sia esistito e sia stato esigibile ad un determinato momento anteriore all’inoltro dell’esecuzione, spetta però all’escusso, in seconda battuta, opporsi al rigetto rendendo verosimile l’estinzione successiva del credito, la concessione di una moratoria o un’altra eccezione od obiezione (cfr. art. 82 cpv. 2 LEF);
che infatti, sebbene il testo dell’art. 82 cpv. 1 LEF non esiga che il riconoscimento di debito verta anche sull’esigibilità dello stesso, appare tuttavia escluso che il rigetto possa essere pronunciato senza che l’escutente abbia dimostrato che il credito vantato sia stato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione, visti gli effetti gravosi per l’escusso della concessione del rigetto provvisorio dell’opposizione;
che nel caso di specie __________ non ha provato, come le competeva, che i crediti incorporati nelle cartelle ipotecarie sub doc. B, C e D siano stati validamente disdetti;
che infatti non vi è agli atti la prova dell’effettiva comunicazione all’escusso dello scritto di cui al doc. G;
che il doc. O accerta al massimo la spedizione della raccomandata destinata all’escusso (lasciando aperta la questione di sapere se è così stata comprovata la ricezione dell’invio da parte della Posta) ma in ogni caso non la ricezione da parte di quest’ultimo;
che la produzione dei doc. P, Q e U (come pure del doc. addotto con l’appello) è inammissibile, vigente il divieto dei nova di cui all’art. 22 cpv. 4 LALEF, la sentenza 19 ottobre 1987 di questa Camera citata dall’appellata e pubblicata in Rep. 1989 I 178 (cons. 2) – peraltro sostituita dalle norme esplicite degli art. 174 LEF (nel tenore vigente dal 1. gennaio 1997) e 22 cpv. 4 LALEF – riferendosi esclusivamente ai nova proposti nella procedura volta ad ottenere l’apertura di un fallimento e non in materia di rigetto dell’opposizione;
che l’escusso non appare d’altronde aver ammesso, in prima sede, di aver ricevuto la disdetta, anzi lo ha implicitamente escluso, in quanto ha contestato l’invio della disdetta (cfr. memoriale di risposta prodotto all’udienza di discussione dell’11 ottobre 2001, ad 1, e duplica);
che l’assenza da parte dell’escusso di un’esplicita contestazione dell’avvenuta ricezione dello scritto sub doc. C non può giustificare la reiezione dell’appello, poiché il giudice del rigetto deve verificare d’ufficio, in ogni stadio di causa, che il credito posto in esecuzione sia diventato esigibile prima dell’inoltro dell’esecuzione (cfr. i rif. citati sopra);
che non si vedono motivi giuridici per favorire __________ rispetto agli altri procedenti nel senso che la stessa sarebbe esonerata dall’onere di provare l’esigibilità del credito vantato, ritenuto che essa è tenuta ad organizzarsi – in considerazione del numero dei suoi clienti, che peraltro dipende da una propria scelta – in modo tale da poter essere in grado di poter dimostrare la comunicazione effettiva dei propri invii;
che non è del resto dato di sapere per quale ragione una ricerca postale risulterebbe più complicata per __________ che non per un’altra persona, rilevato che le disdette di crediti ipotecari non saranno probabilmente quotidiane per la succursale di __________ e comunque non sfociano necessariamente in una procedura esecutiva;
che la produzione – tardiva – del doc. R dimostra in ogni caso che la prova dell’avvenuta notifica di una disdetta non è impossibile nemmeno per l’appellata;
che semmai il problema della ricerca postale potrebbe essere risolto con la notifica delle disdette mediante raccomandata con ricevuta di ritorno;
che l’appello 26 ottobre 2001 di __________ va quindi accolto;
che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 82 LEF; 8, 844 CC; 48, 49, 61 e 62 LALEF
pronuncia:
1. L’appello 26 ottobre 2001 __________ è accolto.
1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 12 ottobre 2001 del Segretario Assessore _________ sono riformati come segue:
“1. L’istanza è respinta.
2. La tassa di giustizia di complessivi fr. 400.-- è posta a carico di __________ che rifonderà ad __________ fr. 200.-- a titolo di indennità.”
2. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata dall’appellante, è posta a carico di __________ che rifonderà a __________ fr. 1'500.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a: - __________;
Comunicazione alla Pretura ___________.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario