Incarto n. 14.2001.00027
Lugano 4 luglio 2001 /CJ/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 10 luglio 2000 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 16 febbraio 2000 dell’UEF di Mendrisio, previo exequatur delle sentenze 13 gennaio 1999 e 4 febbraio 1999 del Landgericht __________ I;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura di Mendrisio-Sud, con sentenza 7 marzo 2001, ha così deciso:
“1. L’istanza di rigetto è accolta e di conseguenza l’opposizione interposta al summenzionato PE è respinta in via definitiva.
2. La tassa di giustizia in fr. 400.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l’obbligo per quest’ultima di rifondere a controparte fr. 950.-- a titolo di indennità.
3. omissis.”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________ che con atto 20 marzo 2001 ha postulato la reiezione integrale dell’istanza di rigetto e protestato spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 16 febbraio 2000 dell’UEF di Mendrisio (doc. C), __________ ha escusso ____________________ per il pagamento di fr. 34'932,55 oltre interessi al 5% dal 8 febbraio 2000, indicando quali titoli di credito "Sentenza del Landgericht __________dal 03./08.02.1999. DM 34'100.--. Urteil Landgericht __________– DM 4'073,05 5% interesse dal 18.09.97 – 07.02.2000 – DM 3'423,50 decisione delle spese – DM 138,85 4% interesse dal 03.02.99 – 07.02.2000. Totale DM 41'735.40 al cambio di 83,70 = Fr. 34'932,55”. L'escussa ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione, la procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.
B. All'udienza di contraddittorio 6 febbraio 2001, l'escussa ha contestato l’esecutività delle sentenze germaniche prodotte (“Urteil”, doc. A; “Kostenfestsetzungsbeschluss”, doc. B), facendo valere la riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cifra 2 del Protocollo n. I alla Convenzione di Lugano (in seguito: CL). A titolo sussidiario ha inoltre chiesto una riduzione degli importi fatti valere dall’escutente eccependo la compensazione.
C. Con sentenza 7 marzo 2001, la Segretaria assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha respinto l’istanza, adducendo che la competenza del giudice germanico è fondata sulla Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR, RS 0.741.611), convenzione che in virtù dell’art. 57 cpv.1 CL prevale sulla Convenzione di Lugano, in particolare sull’art. 1bis del Protocollo n. I della CL, il quale non trova quindi applicazione nella fattispecie. La prima giudice ha d’altra parte respinto l’eccezione di compensazione, in quanto le contropretese dell’escusso non sono provate con sentenza né ammesse dalla controparte.
D. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente __________ asseverando di non aver mai aderito alla causa promossa a __________ e di non essere comunque stata tenuta a costituirsi in giudizio in virtù della riserva della Svizzera dell’art. 1bis cifra 2 CL. L’appellante critica inoltre la sentenza germanica nel merito, ritenendo di rispondere dello smarrimento di parte della merce soltanto giusta le pattuizioni contrattuali tra le parti e non secondo l’art. 29 CMR, come invece ritenuto dal giudice di __________. L’appellante sostiene infine che il fatto che nella sentenza invocata quale titolo di rigetto si sia ritenuto un dolo o comunque una grave negligenza di __________ ai sensi dell’art. 29 CMR senza approfondito accertamento sulla questione costituisca una palese violazione dell’ordine pubblico svizzero e impedisca il riconoscimento della sentenza in Svizzera.
E. Nelle sue osservazioni, l’escutente rileva come l’appellante, in prima sede, non abbia mai alluso alla CMR, peraltro correttamente applicata d’ufficio dalla giudice di prime cure. Ritiene inoltre che la questione dell’applicabilità dell’art. 29 CMR non possa essere dibattuta in sede di esecuzione ma sarebbe dovuta semmai essere sollevata dinanzi al Tribunale di __________. La parte appellata esclude infine che la decisione germanica violi l’ordine pubblico svizzero.
Considerato
in diritto:
1. Il giudice del rigetto accerta d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF 30 giugno 1972 in re Faoro, Rep. 1972, p. 344, cons. 6; CEF 8 aprile 1974 in re De Vittori, Rep. 1975, p. 101), tra altre questioni, quella della validità e del carattere esecutivo del titolo, del trinomio di identità e della compatibilità con l’ordine pubblico. Qualora il titolo prodotto sia una sentenza estera, il giudice del rigetto verifica segnatamente la competenza internazionale (indiretta) dell’autorità di origine (cfr. art. 25 lett. a LDIP), a meno che una convenzione internazionale preveda restrizioni, ciò che è appunto il caso dell’art. 28 CL (cfr. infra cons. 3.3), nonché dell’art. 1bis del Protocollo n. 1 annesso alla Convenzione di Lugano (in seguito Prot. n. 1), il quale costringe il debitore ad invocare in modo espresso la riserva a favore della Svizzera davanti al giudice svizzero del riconoscimento (cfr. Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84 nonché n. 71, ultimi due paragrafi, e 98, 2. paragrafo, ad art. 80; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 103 e 124 ad art. 81; Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 6. ed., Heidelberg 1998, n. 6 ad art. 28).
Nel caso di specie va quindi esaminata d’ufficio la questione dell’applicabilità della Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR) e/o della Convenzione di Lugano (CL).
2. Ex art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Sono segnatamente parificate a sentenze esecutive le transazioni e riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF).
2.1. Questa definizione concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o cantonale (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso: Staehelin, op. cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28 LDIP).
2.2. In casu, non è contestata l’applicabilità della Convenzione di Lugano (in seguito CL). Del resto, titoli di rigetto invocati (doc. A e B) sono posteriori all’entrata in vigore di questa convenzione per la Germania (paese di origine), avvenuta il 1. marzo 1995, e per la Svizzera (paese in cui è chiesto il riconoscimento), avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). Tali titoli corrispondono alla definizione di decisione ai sensi dell’art. 25 CL.
2.3. Come lo ha rettamente rilevato la prima giudice, soltanto le disposizioni della Convenzione di Lugano relative al riconoscimento e all’esecuzione delle sentenze (Titolo III, art. 25 ss. CL) risultano tuttavia applicabili alla fattispecie, la competenza territoriale (diretta) essendo invece retta dalla Convenzione concernente il contratto di trasporto internazionale di merci su strada (CMR), entrata in vigore per la Germania il 5 febbraio 1962 e per la Svizzera il 28 maggio 1970, poiché il Tribunale di __________ha fondato la propria competenza territoriale (diretta) su quest’ultima convenzione, che non disciplina invece il riconoscimento o l’esecuzione delle decisioni (cfr. art. 57 n. 1 e 3 CL).
3. Qualora l’istanza di rigetto sia, come nella fattispecie, fondata su una decisione estera, il giudice deve esaminare pregiudizialmente la questione dell’exequatur. Le condizioni per dichiarare il giudizio estero eseguibile in Svizzera sono fissate dalla convenzione internazionale sull’esecuzione applicabile, per difetto dagli art. 25 ss. LDIP (cfr. Staehelin, op. cit., n. 59 e 98 ad art. 80; Gilliéron, op. cit., n. 31-32 ad art. 80).
3.1. Giusta l’art. 34 cpv. 2 CL, l’istanza di exequatur può essere rigettata solo per uno dei motivi contemplati dagli art. 27 e 28 CL, ai quali si aggiunge quello fondato sulla riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cpv. 2 Protocollo n. 1 alla Convenzione di Lugano (in seguito Prot. n. 1 CL). È proprio su quest’ultima disposizione che l’escussa basa la sua opposizione all’esecuzione in Svizzera della decisione invocata dall’escutente.
3.2. Sennonché l’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 CL risulta inapplicabile nel caso di specie, avendo il Tribunale di __________ fondato la propria competenza non sull’art. 5 n. 1 CL bensì (implicitamente) sulla CMR (e meglio, verosimilmente, sull’art. 31 cpv. 1 lett. b).
3.3. La decisione del giudice germanico sulla propria competenza non può inoltre essere riesaminata dal giudice dell’esecuzione. La proibizione dell’esame della competenza internazionale dell’autorità di origine da parte dell’autorità richiesta, consacrata all’art. 28 cpv. 4 CL, comporta certo delle eccezioni contenute nella lista dell’art. 28 cpv. 1 e 2 CL – ritenuta esaustiva, fatta salva la riserva della Svizzera dell’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 (cfr. Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. II, Berna 1998, n. 3160 e 3180; Kropholler, op. cit., n. 5 ad art. 28).
a) Nessuno dei casi contemplati all’art. 28 cpv. 1 e 2 CL appare tuttavia realizzato in casu; in particolare, va desunto da un’interpretazione a contrario dell’art. 57 n. 4 CL – norma che non risulta applicabile al caso in esame in quanto la Svizzera, quale Stato richiesto, è parte alla CMR – che il giudice dell’esecuzione non può rivedere la questione della competenza del giudice del merito.
b) D’altro canto, la riserva della Svizzera permette al giudice svizzero del riconoscimento o dell’esecuzione unicamente di verificare se il giudice straniero ha fondato o meno la propria competenza sull’art. 5 n. 1 CL ma non di sindacarla dal profilo delle altre regole convenzionali di competenza (fatti salvi i cpv. 1 e 2 dell’art. 28 CL, inapplicabili nella fattispecie), ciò che deriva dal fatto che si può eccepire la riserva alla condizione che la competenza del giudice del merito si fondi “unicamente” sull’art. 5 n. 1 CL (art. 1bis cpv. 1 lett. a Prot. n. 1).
L’escussa non poteva quindi semplicemente rimanere inattiva ma avrebbe dovuto contestare pregiudizialmente la competenza del tribunale tedesco o almeno ricorrere contro la sentenza di merito in punto alla questione della competenza.
c) A titolo abbondanziale, va aggiunto che secondo una recente – seppur criticabile – sentenza del Tribunale federale (DTF 126 III 540 ss.), la riserva della Svizzera non può più essere eccepita dopo il 31 dicembre 1999 anche a proposito di sentenze emanate prima di questa data.
4. Le censure dell’appellante riguardanti il merito della sentenza da delibare (in particolare sulle norme applicabili alla sua responsabilità) sono irricevibili in questa sede (cfr. art. 29 CL). Rimane soltanto riservata l’eccezione relativa alla violazione dell’ordine pubblico dello Stato richiesto (art. 27 n. 1 CL), in casu la Svizzera.
5. A questo proposito, l’appellante ritiene che una violazione di questo genere sia realizzata nel caso di specie in quanto il giudice estero non ha verificato le condizioni di applicazione dell’art. 29 CMR, ed in particolare la sussistenza di un dolo o di una grave negligenza da parte di __________
5.1. Questo motivo, presentato per la prima volta in sede di appello, costituisce un novum in principio irricevibile (art. 22 cpv. 4 LALEF a contrario e 321 cpv. 1 lett. b CPC per rinvio dell’art. 25 LALEF). Questa Camera ha tuttavia già avuto modo di stabilire che in materia di esecuzione di sentenze estere in virtù di un trattato internazionale, si impone di considerare i nova, per evitare un inutile ricorso all'autorità giudiziaria superiore (cfr. CEF [14.97.74] 4 agosto 1998, cons. 4c). Infatti, Il Tribunale federale ha stabilito che, in un ricorso di diritto pubblico per violazione delle norme di un trattato internazionale in materia di esecuzione delle sentenze, il ricorrente è abilitato a portare argomenti mai sollevati in precedenza così come a produrre nuovi mezzi di prova. L'alta corte federale esamina, in questo caso, liberamente le questioni di fatto e di diritto (cfr. STF 19 settembre 1990 in re E. c. O., cons. 2; DTF 105 Ib 40; DTF 101 Ia 523 s.; Rep. 1971 p. 54).
5.2. A dire il vero, il riferimento del giudice tedesco all’art. 29 CMR è di difficile comprensione, visto che risulta dalla sentenza (cfr. doc. A, p. 3 i.f.) che la convenuta – __________ – non ha prodotto alcun allegato di risposta: poiché l’escussa non si è avvalsa di alcuna disposizione della CMR escludente o limitante la sua responsabilità, la questione della colpa appare ininfluente.
5.3. L’esecuzione della sentenza germanica, in concreto, ossia nel suo risultato, non contravviene comunque all’art. 27 n. 1 CL, ovvero non viola in modo manifesto l’ordine pubblico svizzero (sull’interpretazione di questa norma, cfr. Donzallaz, op. cit., in particolare n. 2809-2815). Infatti, secondo l’art. 17 cpv. 1 CMR, il vettore è per principio responsabile della perdita totale o parziale – qui non contestata – o dell’avaria prodottasi tra il momento del ricevimento della merce e quello della riconsegna. Il vettore può liberarsi solo se prova la realizzazione di una delle eccezioni previste all’art. 17 n. 2 a 4 CMR (cfr. art. 18 CMR). Vista tale ripartizione dell’onere della prova, la decisione del Tribunale di __________ (cfr. doc. A p. 4) che considera illimitata la responsabilità dell’appellante in quanto non ha eccepito nulla avverso la petizione non lede nessun principio cogente del diritto svizzero. Anche secondo l’art. 86 del Codice di procedura civile ticinese, il giudice non può – quindi non deve – determinarsi d’ufficio su eccezioni proponibili solo dalle parti (principio attitatorio). L’appellante non allega d’altro canto alcuna violazione del suo diritto di essere sentito. Il riferimento alla procedura penale appare poi del tutto incongruo in un procedimento di natura civile.
6. L’appello 20 marzo 2001 di __________ va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 80 e 81 LEF; 22 LALEF; 61 e 62 OTLEF; 25, 27, 28, 29, 34, 54 e 57 CL; 1bis del Protocollo n. 1 CL; 17, 18, 29 e 31 CMR
pronuncia:
I. L’appello 20 marzo 2001 __________ è respinto.
II. La tassa di giustizia di fr. 600.--, già anticipata __________, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere a __________ fr. 1’500.-- di indennità.
III. Intimazione a: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario