Incarto n. 14.2001.00008
Lugano 30 luglio 2001 CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Rusca
segretario:
Jaques, vicecancelliere
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 19 settembre 2000 da
__________
contro
__________
tendente ad ottenere il rigetto definitivo dell’opposizione interposta dal __________ all’esecuzione n. __________ dell’UE di Lugano;
vista la sentenza 9 gennaio 2001 della Segretaria Assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, che accoglie l’istanza,
preso atto dell’appello interposto dal __________ in data 18 gennaio 2001 nonché delle osservazioni 7 febbraio 2001 della controparte;
ritenuto in fatto e considerando in diritto:
che il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e titoli esteri assimilati a titoli di rigetto definitivo ex art. 80 LEF è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28 LDIP);
che, in casu, non appare contestata l’applicabilità della Convenzione di Lugano (in seguito CL);
che del resto, il titolo di rigetto invocato (doc. A) è posteriore all’entrata in vigore di questa convenzione per la Germania (paese di origine), avvenuta il 1. marzo 1995, e per la Svizzera (paese in cui è chiesto il riconoscimento), avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL);
che tale titolo (“Versäumnis-Schluss-Urteil”) corrisponde alla definizione di decisione ai sensi dell’art. 25 CL;
che l’appellante non contesta più, in questa sede, né il carattere esecutivo della sentenza germanica né il fatto che la stessa gli sia stata regolarmente notificata ai sensi dell’art. 47 CL;
che l’appellante ripropone invece la censura relativa all’asserita assenza di competenza del Landgericht Hamburg per emanare la sentenza 2 dicembre 1999 invocata dall’istante quale titolo di rigetto;
che così facendo l’appellante misconosce però che giusta l’art. 34 cpv. 2 CL, l’istanza di exequatur può essere rigettata solo per uno dei motivi contemplati dagli art. 27 e 28 CL, ai quali si aggiunge quello fondato sulla riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cpv. 2 Protocollo n. 1 alla Convenzione di Lugano (in seguito Prot. n. 1 CL);
che l’art. 28 cpv. 4 CL vieta esplicitamente il controllo della competenza diretta dei giudici dello Stato di origine (qui: la Germania), fatta eccezione dei casi di cui all’art. 28 cpv. 1 e 2 CL, disposizioni che risultano ovviamente inapplicabili nel caso di specie;
che infatti l’appellante fonda la propria argomentazione sugli art. 2, 5 n. 4 e 6 n. 1 CL, disposizioni facenti parte della Sezione 2 del Titolo II della CL;
che in particolare non figura tra le competenze esclusive ai sensi della Sezione 5 (art. 16 CL) quella relativa alle azioni per indebito arricchimento;
che la riserva della Svizzera di cui all’art. 1bis cpv. 2 Prot. n. 1 CL risulta inapplicabile nel caso di specie, già per il fatto che l’appellante non l’ha eccepita in modo esplicito;
che comunque secondo una recente – seppur criticabile – sentenza del Tribunale federale (DTF 126 III 540 ss.), la riserva della Svizzera non può più essere eccepita dopo il 31 dicembre 1999 anche a proposito di sentenze emanate prima di questa data;
che le altre censure di appello riguardano il merito della sentenza amburghese e sono quindi irricevibili in questa sede (cfr. art. 29 CL), se non dal profilo dell’ordine pubblico dello Stato richiesto (art. 27 n. 1 CL), in casu la Svizzera;
che l’esecuzione della sentenza germanica, in concreto, ossia nel suo risultato, non contravviene comunque all’art. 27 n. 1 CL, ovvero non viola in modo manifesto l’ordine pubblico svizzero (sull’interpretazione di questa norma, cfr. Yves Donzallaz, La Convention de Lugano, vol. II, Berna 1997, in particolare n. 2809-2815);
che infatti l’appellante non dimostra che i giudici amburghesi si siano fondati su norme giuridiche che lederebbero principi essenziali del diritto materiale svizzero (aspetto materiale dell’ordine pubblico, cfr. Donzallaz, op. cit., n. 2828; DTF 126 III 538, cons. 2c);
che nemmeno appare manifesta una violazione dell’ordine pubblico procedurale svizzero;
che, certo, non viene indicato nella sentenza germanica in base a quali elementi è stato ritenuto che l’appellante controllava la società __________ in modo tale da poter essere considerato come arricchito dal bonifico della somma di US$ 50'000.-effettuato dall’appellato a favore della società (non è però escluso che tale fatto emerga dal rapporto finale 11 marzo 1996 della “Zentrale Kriminalitätsbekämpfung bei der Staatsanwaltschaft Detmold”, cfr. sentenza, p. 3);
che comunque i giudici tedeschi avrebbero potuto semplicemente fondarsi sulle allegazioni di petizione, in applicazione del § 331 cpv. 1 D-ZPO, norma che permette in caso di giudizio contumaciale di considerare ammessi i fatti allegati dalla parte non preclusa;
che sebbene contraria alle regolamentazioni della Confederazione (cfr. art. 12 cpv. 3 PC), del Ticino (cfr. Cocchi/Trezzini, CPC commentato, Lugano 2000, note 618 e 619 p. 516-517), della maggioranza dei cantoni (cfr. Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 65 ad cap. 12, con rif. al n. 53 ad cap. 12) e di certi Stati esteri (cfr. Donzallaz, op. cit., n. 2824), le quali prevedono implicitamente o esplicitamente un’istruttoria sulle allegazioni dell’attore, la norma del § 331 cpv. 1 D-ZPO non appare manifestamente contraria all’ordine pubblico svizzero, poiché il diritto di procedura civile di alcun cantoni (in particolare quello di Zurigo, cfr. § 129 ZH-ZPO) conosce una regola equivalente (con la precisazione, per il diritto zurighese, che il tribunale può [“kann”] esigere la prova di un fatto rimasto incontestato in caso di fondato dubbio sulla sua veridicità –cfr. § 131 cpv. 1 ZH-ZPO–, attenuazione che non appare però qui determinante, visto il carattere facoltativo della norma);
che nel caso di specie va tuttavia osservato che l’appellante ha esplicitamente, con lo scritto 8 novembre 1999 (doc. C e 3), fatto valere la propria pretesa estraneità alla causa promossa in Germania dall’appellato;
che il Landgericht Hamburg, in base al § 78 D-ZPO, non ne ha però tenuto conto in quanto siffatto scritto non è stato presentato da un avvocato autorizzato (cfr. sentenza 2 dicembre 1999, p. 3-4, doc. A);
che ci si potrebbe chiedere se tale norma non sia contraria all’ordine pubblico svizzero, dato che la legittimazione processuale (e meglio il diritto di condurre personalmente il processo) è considerata in Svizzera come un’emanazione della capacità civile (cfr. Vogel, op. cit., n. 17 ad cap. 5) nonché come un diritto costituzionale (diritto di accedere ai tribunali, cfr. art. 29 e 30 Cost.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, n. 1170 ss.);
che il Tribunale federale (cfr. DTF 87 I 78 ss, cons. 6) ha però già avuto modo di statuire, in relazione con la Convenzione germano-svizzera del 2 novembre 1929 (RS 0.276.191.361), che il § 78 D-ZPO non era contrario all’ordine pubblico svizzero, in particolare perché anche il diritto federale svizzero conosce eccezioni al diritto di procedere in lite con atti propri (cfr. art. 29 cpv. 5 OG e il suo equivalente in diritto ticinese: art. 39 cpv. 2 CPC);
che la motivazione di questa sentenza vale anche per quanto concerne l’art. 27 n. 1 CL, almeno negli Stati che come la Germania prevedono la possibilità, anche per le persone fisiche domiciliate all’estero, di ottenere l’assistenza giudiziaria (cfr. §§ 144 ss. D-ZPO e Thomas/Putzo, ZPO, 20. ed., Monaco 1997, n. 2 ad § 114);
che inoltre il diritto costituzionale svizzero non esclude una regolamentazione dell’accesso dei cittadini ai tribunali, purché essa abbia quale scopo una buona amministrazione della giustizia (cfr. Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n. 1174);
che d’altronde l’esigenza di farsi rappresentare da un avvocato è stata esplicitamente comunicata all’appellante con la notifica della petizione (cfr. sentenza 2 dicembre 1999, p. 3-4, doc. A, rimasta incontestata su questo punto);
che si può quindi considerare che il __________ ha scientemente rinunciato a difendersi, scelta le cui conseguenze deve ora subire (cfr. DTF 116 II 630, cons. 4c);
che il fatto che il Landgericht Hamburg non abbia apparentemente verificato d’ufficio la sua competenza in ossequio del disposto dell’art. 20 cpv. 1 CL (si cercherà infatti invano un qualsiasi riferimento alla Convenzione di Lugano nella sentenza 2 dicembre 1999 e nemmeno il rinvio alla petizione – “Klage” 13 settembre 1999, cfr. doc. 1 – è determinante, dato che l’istante si fonda sul § 32 ZPO, cfr. n. I a p. 2) è irrilevante in questa sede, visto che le norme sulla competenza non riguardano l’ordine pubblico (cfr. art. 28 cpv. 4, 2. periodo CL; DTF 125 III 109, cons. 3a);
che visto quanto precede non occorre risolvere la questione di sapere se l’appello non sarebbe potuto essere respinto già per il motivo che l’appellante avrebbe dovuto far valere le sue censure mediante ricorso contro la sentenza amburghese nel termine di un mese di cui al § 339 cpv. 2 D-ZPO (cfr. sentenza 2 dicembre 1999, p. 4, doc. A), dato che anche in Svizzera una sentenza – seppur erronea – cresce in giudicato e non può più essere ridiscussa in sede di esecuzione, qualora non sia stata impugnata tempestivamente (con l’eccezione dei “Nichturteil” in caso di assenza di giurisdizione dell’organo giudicante o di carente notifica della sentenza, cfr. Vogel, op. cit., n. 23-26 ad cap. 9);
che l’appello 18 gennaio 2001 va quindi respinto;
che le spese e le indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Richiamati gli art. 29 e 30 Cost.; 81 LEF; 20, 27, 28, 29 e 34 CL; 78 e 331 D-ZPO
pronuncia: 1. L’appello 18 gennaio 2001 __________ è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 350.--, già anticipata dall’appellante, rimane a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’appellato __________ fr. 1'000.-- a titolo di indennità.
3. Intimazione a:
– __________
Comunicazione alla Pretura di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario