Incarto n. 14.2000.00005
Lugano 31 luglio 2000/CJ/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo nella causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 ottobre 1999 da
__________
__________
tendente ad ottenere il rigetto, in via principale definitivo ed in via subordinata provvisorio, dell’opposizione interposta al PE n. __________ del 6 ottobre 1999 dell’UEF di Locarno;
sulla quale istanza il Pretore di Locarno-Città, con sentenza 29 dicembre 1999, ha così deciso:
“1. L’istanza è accolta.
§ Previo riconoscimento del documento 2 ottobre 1978 del notaio __________ __________, è rigettata in via definitiva l’opposizione interposta da __________ __________, al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Locarno per l’importo di fr. 287'448.— oltre interessi al 10% dal 2 ottobre 1978 e fr. 200.— di spese esecutive.
2. Le spese e la tassa di giustizia per complessivi fr. 600.--, da anticipare dall’istante, sono poste a carico di __________, il quale rifonderà a __________ h l’importo di fr. 6'500.— a titolo di ripetibili.
3. omissis”
Sentenza dedotta tempestivamente in appello da __________, che con atto 13 gennaio 2000, ha postulato, in via principale, l’annullamento della decisione pretorile e la reiezione integrale dell'istanza di rigetto, e, in via subordinata, la reiezione dell’istanza di rigetto definitivo o provvisorio per quanto riguarda la totalità degli interessi posti in esecuzione, protestando in ogni caso le spese e le ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 6 ottobre 1999 dell’UEF di Locarno (doc. A), __________ ha escusso __________ per il pagamento di fr. 287’448.--, oltre interessi al 10 % dal 2 ottobre 1978, indicando quale titolo di credito "Riconoscimento di debito germanico del 2.10.1978 di DM 354’000.--, con clausola d’esecuzione forzata". L'escusso ha interposto tempestiva opposizione all'esecuzione, il procedente ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore.
B. All'udienza di contraddittorio 2 dicembre 1999, l'escusso ha contestato integralmente l'istanza.
C. Con sentenza 28 dicembre 1999, il Pretore di Locarno-Città ha accolto integralmente le conclusioni prese in via principale dall’istante, argomentando che la questione di sapere se la copia conforme esecutiva (“vollstreckbare Ausfertigung”) del riconoscimento di debito sottoscritto dall’escusso in data 2 ottobre 1978 rilasciata dal notaio __________a favore della __________ (doc. B) costituisce o meno un titolo di rigetto definitivo, non è regolata dalla Convenzione di Lugano (in seguito “CL”), tale documento essendo anteriore all’entrata in vigore di questa convenzione per la Svizzera, avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). A mente del primo giudice, si applicava invece la LDIP (in particolare gli art. 25 e seguenti), anche se il titolo di rigetto invocato era anteriore all’entrata in vigore di questa legge (cfr. art. 199 LDIP). Senza pronunciarsi sul problema di sapere se tale titolo fosse da considerare o meno come un documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP, il giudice di prime cure lo ha assimilato ad un titolo di rigetto definitivo, a motivo che l’escusso avrebbe potuto, secondo il diritto germanico, sottoporre ad un esame giudiziario sostanziale la pretesa avversaria tramite la “Vollstreckungsabwehrklage” (§ 767 ZPO tedesco), ciò che non sembrava aver fatto, oppure avrebbe potuto – e potrebbe tuttora – far accertare l’inesistenza del debito con l’azione dell’art. 85a LEF. Il Pretore ha inoltre ritenuto che sfuggiva alla competenza del giudice del rigetto l’esame della correttezza materiale della serie di cessioni del credito sul quale si fonda l’escutente.
Il giudice di prime cure ha poi considerato che non sussisteva nessun ostacolo, ai sensi degli art. 25 e 27 LDIP, al riconoscimento del titolo in discussione. Egli ha ritenuto che, nel 1978, l’escusso era domiciliato nella Repubblica federale tedesca e che l’atto notarile, munito di una clausola di esecuzione forzata, poteva definirsi definitiva ai sensi dell’art. 25 lett. b LDIP. Il primo giudice ha inoltre considerato che l’atto notarile era stato personalmente notificato all’escusso, una prima volta nel 1979 e la seconda volta il 14 luglio 1999 nelle vie rogatoriali (doc. D), non essendo stabilito che all’autorità richiedente fosse nota la notifica, nell’aprile-luglio 1999, della rappresentanza del convenuto da parte dell’avv__________ __________. Sulla questione della prescrizione, è stato giudicato che il diritto applicabile era il diritto germanico, che prevede una prescrizione di 30 anni, prescrizione non contraria all’ordine pubblico svizzero. Infine, il Pretore ha ritenuto che gli interessi richiesti dall’escutente (10% dal 2 ottobre 1978) non erano interessi di mora ma interessi contrattuali previsti nel riconoscimento di debito e che di conseguenza non era necessario alcuna messa in mora.
D. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato __________, sostenendo che la “Schuldanerkenntnis” prodotto dall’escutente quale titolo di rigetto è un atto pubblico e pertanto non soggiace alla Convenzione germano-svizzera del 2 novembre 1929 né all’art. 31 LDIP, poiché non è un documento della giurisdizione volontaria. Il titolo in esame non avrebbe alcun carattere giudiziale (d’imperio) ai sensi dell’art. 80 LEF, ciò che confermerebbe la dicitura “Aussergerichtliches Schriftstück” in calce all’atto dell’incarto rogatoriale. L’appellante rimprovera pure al primo giudice di aver proceduto d’ufficio, senza che l’escutente abbia speso una parola in merito, ad un esame del diritto germanico per concludere al carattere esecutivo della “Schuldanerkenntnis”. Egli critica d’altronde quest’ultima conclusione, osservando che il fatto che la “Schuldanerkenntnis” possa essere impugnata (con la “Vollstreckungsabwehrklage”) dimostra che essa non è né definitiva né esecutiva. In punto alla questione della prescrizione, l’appellante fa valere che la “Schuldanerkenntnis” non menziona la causa del debito oggetto del riconoscimento (secondo il Pretore un mutuo) e che comunque l’atto notarile del 1978 ne è diventato l’unica causa per novazione. Essendo il pagamento da parte del debitore la prestazione caratteristica ai sensi dell’art. 117 cpv. 2 LDIP ed essendo l’escusso domiciliato in Svizzera, il diritto applicabile alla questione sarebbe il diritto svizzero, che prevede un termine generale di prescrizione di 10 anni. La pretesa dell’istante sarebbe quindi prescritta. Lo stesso varrebbe per gli interessi convenzionali, quand’anche si volesse applicare il diritto germanico, visto il termine di prescrizione quadriennale dell’art. 197 BGB (doc. 8). Il fatto di far valere una pretesa dopo più di venti anni di silenzio assoluto costituirebbe del resto un abuso di diritto lesivo dell’art. 2 CC e dell’ordine pubblico svizzero.
Infine, l’appellante contesta la legittimazione attiva dell’appellato, in quanto la duplice cessione del credito dalla società ____________________ (di cui l’escusso contesta peraltro l’esistenza) ad __________ e da quest’ultimo all’escutente avrebbe avuto quale scopo di eludere l’art. 181 BGB – il quale vieta il contratto con sé stesso (“Selbstkontrahierung”) – e sarebbe quindi nulla.
E. Nelle sue osservazioni 3 febbraio 2000, l’escutente si è opposto all’appello, facendo valere che, secondo la dottrina, le certificazioni notarili, nella misura in cui concernono un rapporto di diritto privato, sono da considerare come atti della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP suscettibili di riconoscimento e di esecuzione. Non avendo l’escusso inoltrato nessuna delle contestazioni possibili secondo il diritto germanico (“förmliche Einwendung” del § 732 ZPO o “Vollstreckungsabwehrklage” del § 767 ZPO, che, secondo l’appellante, sarebbero l’equivalente del nostro appello contro il rigetto dell’opposizione, risp. dell’azione di disconoscimento di debito), ben si poteva, a mente dell’appellato, equiparare il riconoscimento di debito notarile ad una sentenza estera cresciuta in giudicato, il giudice del rigetto, visto l’art. 16 LDIP, dovendo del resto accertare d’ufficio il contenuto del diritto straniero.
Quanto alla questione della prescrizione, l’escutente fa valere che anche seguendo la tesi della controparte secondo la quale la causa del credito posto in esecuzione sarebbe il riconoscimento di debito di cui all’atto notarile e non un mutuo, il criterio di collegamento, dal punto di vista temporale, va riferito al momento in cui l’obbligazione è sorta e non al momento in cui viene fatta valere, di modo che il diritto applicabile alla questione sarebbe il diritto germanico, visto che l’escusso era domiciliato in Germania al momento dell’allestimento dell’atto notarile. Il termine di prescrizione trentennale varrebbe anche per gli interessi convenzionali.
Sul problema delle cessioni, l’appellato osserva che il doc. B contiene una trascrizione a suo favore della clausola di esecuzione forzata (“Umschreibung der Vollstreckungsklausel”) allestita dal notaio ____________________ e datata 3 dicembre 1998, che attesta pure le precedenti cessioni.
Considerato
in diritto
1. Le decisioni in materia di rigetto dell’opposizione, in tutte le istanze, vanno pronunciate in procedura sommaria (art. 25 cifra 2, let. a LEF).
1.1. Le norme cantonali che reggono tale tipo di procedura (nel Ticino: art. 20-28 LALEF) devono rispettare la massima dispositiva ("Dispositionsmaxime"), il principio attitatorio ("Verhandlungsmaxime"), nonché le massime di celerità e di concentrazione (cfr. Jérôme Piégai, La protection du débiteur et des tiers dans le nouveau droit du séquestre, tesi Losanna 1997, pp. 213 ss ed i rif.). Detto altrimenti il giudice non agisce d'ufficio, egli esamina solo ciò che è stato allegato e decide unicamente in base alle prove addotte dalle parti ("quod non est in actis, non est in mundo") e che possono essere assunte seduta stante ("Beweismittelbeschränkung"), salvo che il fatto allegato sia stato ammesso o non contestato dalla controparte (Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6a ed., Berna 1999, n. 24 ad cap. 6).
Il giudice può accontentarsi della semplice verosimiglianza dei fatti ("Beweisstrengebeschränkung") ed esaminare sommariamente i punti di diritto ("prima facie cognitio"), nella misura compatibile con l'esigenza di celerità (cfr. Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les procédures rapides, tesi Friborgo 1997, n. 453; Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, Losanna 1999, n. 23 ad art. 25; Piégai, op. cit., p. 212). Il giudice apprezza liberamente le prove (art. 20 cpv. 5 LALEF).
1.2. Il giudice del rigetto accerta tuttavia d’ufficio, ed in ogni stadio di causa (quindi pure in sede di appello, e ciò a prescindere dalla presenza delle parti all’udienza di primo grado e, se presenti, dalle ragioni da loro sostenute: CEF 30 giugno 1972 in ric. Faoro, Rep. 1972, p. 344, consid. 6; CEF 8 aprile 1974 in ric. De Vittori, Rep. 1975, p. 101), certe questioni, e segnatamente se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto, se vi è il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra, il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti quale titolo di rigetto, e se la concessione del rigetto sia compatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero. Non vale per queste questioni la limitazione dei mezzi di prova ("Beweismittelbeschränkung", cfr. in materia di exequatur di decisioni estere, DTF 61 I 278; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, Vol. I, n. 60 ad art. 80, con rif.), ma il giudice deve fondarsi solo sui documenti prodotti dalle parti (Gilliéron, op. cit., n. 68 ad art. 84) o sulle risultanze delle prove assunte su istanza delle parti.
1.3. Quando una parte allega l'applicazione del diritto straniero, essa dovrà spontaneamente, in deroga parziale all'art. 16 cpv. 1 LDIP, che, in procedura sommaria, si applica solo per analogia (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 67 ad art. 84), stabilirne il contenuto, in base ad elementi affidabili, non bastando di regola dichiarazioni di liberi professionisti, ma dovendo far capo, se del caso, a pareri oggettivi di istituti ‑ ad esempio l'Istituto svizzero di diritto comparato di Losanna ‑ o autori neutri. In caso di omissione, il giudice applicherà il diritto svizzero (art. 16 cpv. 2 LDIP).
2. L’appellante rimprovera al primo giudice di aver esaminato delle questioni giuridiche che non erano state sollevate dall’escutente. Il giudice applica però d’ufficio il diritto (“iura novit curia”) e, in particolare, esamina d’ufficio se i documenti prodotti costituiscono un valido titolo di rigetto dell’opposizione (cfr. supra cons. 1b). Ben poteva quindi il Pretore – anzi doveva – verificare se l’atto notarile prodotto dall’escutente (doc. B) era o meno da considerare quale titolo di rigetto definitivo ai sensi dell’art. 80 LEF. È vero che il giudice, per il principio di celerità, non è obbligato ad accertare d’ufficio il contenuto del diritto straniero (cfr. supra cons. 1c). Non si può tuttavia, dal punto di vista del diritto esecutivo, rimproverargli di averlo fatto se egli è pervenuto ad un risultato corretto rispettando il principio di celerità. L’appellante non si duole dei tempi di emanazione della decisione. Il punto di sapere se la sentenza impugnata è giuridicamente sostenibile sarà esaminato nei considerandi che seguono.
3. Ex art. 80 cpv. 1 LEF quando il credito sia fondato sopra una sentenza esecutiva, il creditore può chiedere in giudizio il rigetto definitivo dell'opposizione. Sono segnatamente parificate a sentenze esecutive le transazioni e riconoscimenti di debito giudiziali (art. 80 cpv. 2 n. 1 LEF).
3.1. Questa definizione concerne tuttavia solo i titoli retti dal diritto federale o cantonale (cfr. Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 80; apparentemente in questo senso: Staehelin, op. cit., n. 3 ad art. 80). Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri è regolato dalle convenzioni bilaterali o multilaterali concluse dalla Svizzera o, per difetto, dalla LDIP (cfr. art. 25 ss. e 28 LDIP). In particolare, se una convenzione internazionale o la LDIP parifica un determinato atto estero (p. es. un titolo della giurisdizione volontaria) ad una sentenza esecutiva (cfr. art. 50 CL o 31 LDIP), tale atto va considerato quale titolo di rigetto definitivo ai sensi dell’art. 80 LEF (cfr. Staehelin, op. cit., n. 67 ad art. 80, con rif.; Gilliéron, op. cit., n. 72 ad art. 30a; contra: Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6a ed., Berna 1997, n. 73 ad § 19). Non si capirebbe altrimenti il senso dell’assimilazione voluta dagli Stati parti alla convenzione o dal legislatore (cfr. Monique Jametti Greiner, Der Begriff der Entscheidung im schweizerischen internationalen Zivilverfahrensrecht, tesi Basilea 1997, p. 219; Andreas Bucher, Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea 1998, n. 862).
3.2. Come rettamente constatato dal giudice di prime cure, la Convenzione di Lugano non è applicabile alla presente causa, il titolo di rigetto invocato (doc. B) essendo anteriore all’entrata in vigore di questa convenzione per la Svizzera, avvenuta il 1. gennaio 1992 (cfr. art. 54 cpv. 1 CL). L’art. 54 cpv. 2 CL non trova d’altra parte applicazione, l’atto notarile non essendo ovviamente una decisione emanata nell’ambito di un’azione giudiziaria.
3.3. La Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione Svizzera e il __________ circa il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni giudiziarie e delle sentenze arbitrali __________si applica solo alle decisioni emanate da un tribunale civile, senza riguardo alla loro denominazione (sentenze, decisioni, mandati d’esecuzione, cfr. art. 1), alle transazioni giudiziali (art. 8) e alle sentenze arbitrali (art. 9). La “Schuldanerkenntnis” 2 ottobre 1978 (doc. B) prodotta dall’escutente non risulta pertanto essere sottoposta a questa Convenzione. L’atto notarile non accenna in effetti minimamente ad un esperimento di conciliazione ai sensi dell’art. 8 della Convenzione e risulta essere un semplice titolo autentico (“Urkunde”, cfr. il titolo del doc. B) stragiudiziale (cfr. doc. D, formulario “Angaben über den wesentlichen Inhalt des zuzustellenden Schriftstücks”, in calce). La Convenzione elvetico-germanica non si oppone tuttavia alla riconoscibilità né all’eseguibilità di altri titoli. Nella misura in cui la LDIP dovesse prevedere norme più favorevoli che detta Convenzione, andrebbero quindi applicate le norme della LDIP (cfr. Andreas Bucher, op. cit., n. 574 e 585).
3.4. L’applicabilità delle norme della LDIP concernenti il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni e titoli assimilati esteri (art. 25 e seguenti) alla presente fattispecie deriva dall’art. 199 LDIP, essendo decisiva, dal punto di vista intertemporale, la data dell’istanza di riconoscimento (in casu l’istanza di rigetto è del 12 ottobre 1999) e non la data del titolo di rigetto. Gli effetti giuridici del titolo sono retti dal diritto applicabile al momento in cui sono sorti o esplicano le loro conseguenze (art. 196 LDIP). La questione di sapere se l’atto notarile in questione sia o meno, nel 1999, suscettibile di esecuzione in Svizzera va quindi risolta alla luce della LDIP.
4. Giusta l’art. 25 LDIP, applicabile per analogia al riconoscimento ed all’esecuzione di decisioni e documenti della giurisdizione volontaria (art. 31 LDIP), una decisione straniera è riconosciuta in Svizzera (risp. ivi dichiarata esecutiva, cfr. art. 28 LDIP) se vi era competenza dei tribunali o delle autorità dello Stato in cui fu pronunciata (lett. a), se essa non può più essere impugnata con un rimedio giuridico ordinario o è definitiva (lett. b), e se non sussiste alcun motivo di rifiuto giusta l’art. 27 LDIP (lett. c).
4.1. In casu, la questione di sapere se l’atto notarile prodotto come titolo di rigetto costituisce un documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell'art. 31 LDIP va risolta negativamente.
a. Per una parte della dottrina (Berti/Schnyder, Kommentar IPR, n. 3 e 7 ad art. 31; Knoepfler/Schweizer, n. 744), l’art. 31 LDIP include tutti gli atti autentici, senza limite; altri autori (Bucher, n. 614-615, con rif.) restringono l’estensione di questa norma agli atti emananti da un’autorità con funzione giurisdizionale, escludendo quindi gli atti pubblici non giurisdizionali, ossia gli atti che si limitano ad incorporare un atto privato preesistente, conferendogli un’efficacia superiore quale mezzo di prova o titolo esecutivo; una terza corrente dottrinale è rappresentata da Jametti Greiner, che distingue tra decisioni e “documenti” (“Urkunde”, “acte”) della giurisdizione volontaria (cfr. op. cit., p. 185 e 227 n. 1), e definisce questi ultimi quali atti autentici esecutivi secondo il diritto dello Stato di origine (op. cit., p. 226 e 227 n. 1 e 3). Il documento (B) invocato dall’escusso quale titolo di rigetto definitivo risulta quindi contemplato dall’art. 31 LDIP così come interpretato dalla prima (atto autentico) e terza (Jametti Greiner, op. cit., pp. 197-201 e 206-208) corrente dottrinale, mentre non sembra esserlo alla luce della seconda tesi (cfr. infra).
b. La prima e la terza tesi non si conciliano con il testo dell’art. 31 LDIP. In effetti, un atto autentico, anche esecutivo secondo il diritto dello Stato di origine, non è necessariamente un “documento della giurisdizione volontaria”. Decisivo è piuttosto che il documento emani da un’autorità investita di un potere di giurisdizione, ossia del potere di applicare concretamente il diritto materiale (anche se l’autorità si limita a rilasciare l’atto o a registrarlo purché tale formalità sia necessaria alla formazione, alla modifica o all’estinzione del diritto soggettivo, ad es. nel caso della registrazione di un divorzio convenzionale, cfr. Bucher, op. cit., n. 581). La semplice constatazione di una dichiarazione di volontà in un atto pubblico non è un atto di giurisdizione. Il carattere esecutivo che il diritto straniero può attribuire ad un tale atto non è poi determinante per la questione di sapere se esso va assimilato, alla luce del diritto svizzero, ad un titolo di rigetto definitivo: la nozione di “decisione” ai sensi degli art. 25 e 31 LDIP deve in effetti essere interpretata in virtù del diritto svizzero (cfr. Domenico Acocella, Internationale Zuständigkeit sowie Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivilsachen im schweizerisch-italienischen Rechtsverkehr, San Gallo 1989, p. 158, n. 2 i.f.; implicitamente: Paul Volken, IPRG Kommentar, Zurigo 1993, n. 3 ad art. 25). Del resto, anche Jametti Greiner, sebbene riconosca che i titoli esecutivi di diritto straniero potrebbero essere dichiarati esecutivi in Svizzera e parificati a titoli di rigetto definitivo (op. cit., p. 219), ammette che tali documenti non possono essere riconosciuti in Svizzera quando l’autorità che lo rilascia non gode di un potere di decisione (op. cit., p. 207-208). Sembrerebbe quindi sorprendente, anche sotto il profilo del testo dell’art. 31 LDIP, che il legislatore svizzero abbia voluto parificare l’esecuzione delle decisioni di origine statale con quella di documenti i cui effetti giuridici (in particolare il carattere esecutivo) non possono essere riconosciuti in Svizzera.
c. Resta da esaminare se il titolo di rigetto invocato (doc. B) costituisca o meno un documento della giurisdizione volontaria ai sensi dell’art. 31 LDIP.
d. Il doc. B si caratterizza come un riconoscimento di debito firmato davanti ad un notaio germanico, con il quale il debitore, oltre a riconoscere l’esistenza e l’ammontare del proprio debito, si sottopone all’esecuzione forzata immediata sul suo intero patrimonio (“Wegen des vorgennanten Betrages nebst Zinsen unterwerfe ich mich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in mein gesamtes Vermögen”, cosiddetta “Unterwerfung”) e autorizza il notaio a rilasciare al creditore, su istanza ed in ogni tempo, una copia autentica dell’atto notarile (“Ausfertigung dieser Urkunde”). In diritto germanico, un tale atto notarile è un titolo esecutivo (“Vollstreckungstitel”, § 794 cpv. 1 n. 5 ZPO-D).
Per chiedere misure esecutive, il creditore deve produrne una copia autentica esecutiva (“vollstreckbare Ausfertigung”, cfr. § 724 ZPO-D) che gli rilascia, su istanza, il notaio presso il quale è depositato l’atto (§ 797 cpv. 2 ZPO-D) e che contiene una clausola esecutiva (“Vollstreckungsklausel”: “Vorstehende, mit der Urschrift übereinstimmende Ausfertigung wird hiermit der Volksbank Kraiburg-Waldkraiburg eG als Beteiligter zum Zwecke der Zwangsvollstreckung auf Ansuchen erteilt”, cfr. § 725 ZPO-D). Essendo la copia autentica rilasciata ad una persona determinata, un successore in diritto del creditore, che intende inoltrare un’esecuzione contro il debitore, deve ottenere una “vollstreckbare Ausfertigung” rilasciata a suo nome (§ 727 cpv. 1, per il rinvio del § 795 ZPO-D); il debitore può essere sentito (§ 730 ZPO-D).
Contro il rilascio della copia autentica esecutiva, il debitore può opporsi con il mezzo dell“Erinnerung gegen Erteilung der Vollstreckungsklausel” (§ 732 ZPO-D) o della “Klauselgegenklage” (§ 768 ZPO-D), che gli permette di far valere obiezioni di tipo formale (in particolare mancanza della “Unterwerfung”), risp. materiale (segn. la mancanza di un titolo attestante il cambiamento di creditore), contro la validità del rilascio della “Vollstreckungsklausel”, oppure con una “Vollstreckungsabwehrklage” (§ 767 ZPO-D), azione che gli consente di sollevare obiezioni ed eccezioni di merito relative alla pretesa del creditore. L’esecuzione può, in ogni tempo, essere sospesa o limitata nei casi previsti al § 775 ZPO-D, in particolare qualora una sentenza esecutiva lo ordini (segnatamente nell’ambito di una delle azioni testé menzionate) o che l’escusso provi con documenti di aver pagato o di aver ottenuto una dilazione.
e. Risulta dalla descrizione che precede che il notaio germanico, per rilasciare la “vollstreckbare Ausfertigung”, non esercita alcun potere di giurisdizione (o di decisione), limitandosi a constatare la volontà del debitore e ad aggiungere una clausola esecutiva prevista dalla legge. Vi è quindi una differenza fondamentale tra la “vollstreckbare Ausfertigung” del § 797 cpv. 2 ZPO-D e il mandato di esecuzione (“Vollstreckungsbescheid” del § 699 ZPO-D), il quale è parificato in Svizzera ad un titolo di rigetto definitivo (cfr. art. 1 della Convenzione 2 novembre 1929 tra la Confederazione svizzera e il Reich germanico; DTF 86 I 33 ss.; Rep. 1991, 388 ss; Gilliéron, op. cit., n. 73 e 79 ad art. 30a), il tribunale competente per emanare un tale Vollstreckungsbescheid, oltre ad essere un’autorità giudiziaria (“Gericht”), controllando in particolare che l’ingiunzione (“Mahnbescheid”) di cui al § 692 ZPO-D sia stata notificata al debitore e che esso non abbia interposto opposizione (“Widerspruch”, cfr. § 694 ZPO-D).
Del resto, parificare la “vollstreckbare Ausfertigung” del notaio germanico ad un titolo di rigetto definitivo creerebbe una disparità di trattamento con il suo collega svizzero, i cui atti autentici (ad es. rogito di costituzione di una cartella ipotecaria, che pure contiene un riconoscimento di debito da parte del debitore) non consentono al creditore di ottenere il rigetto definitivo. Tale disparità esiste, è vero, nell’ambito della Convenzione di Lugano (cfr. art. 50 CL) ed è stato proposto, senza risultato, di rimediarvi con l’introduzione nel diritto svizzero della possibilità di conferire un carattere esecutivo agli atti autentici rilasciati da un notaio con studio in Svizzera (cfr. Bucher, op. cit., n. 621). Il legislatore, quando ha adottato la LDIP, non ha dovuto negoziare con altri paesi come ha dovuto farlo per l’adesione alla Convenzione di Lugano, di modo che si può dubitare che abbia voluto introdurre questa disparità di trattamento con l’adozione dell’art. 31 LDIP.
f. L’introduzione nella LEF dell’art. 85a non ha d’altronde modificato gli art. 80 a 82 LEF né l’art. 31 LDIP (cfr. Bucher, op. cit., n. 862-863). Non si può quindi interpretare il concetto di titolo di rigetto definitivo in modo più estensivo che precedentemente con l’argomento che l’azione dell’art. 85a LEF consente comunque all’escusso di difendersi in ogni tempo, a pena di rinunciare alla distinzione tra rigetto provvisorio e definitivo.
g. La “vollstreckbare Ausfertigung” ai sensi del § 797 cpv. 2 dZPO non è un titolo di rigetto definitivo.
4.2. A titolo abbondanziale, va rilevato che il fatto che la “vollstreckbare Ausfertigung” ai sensi del § 797 cpv. 2 dZPO possa essere impugnata in ogni tempo con i mezzi di cui ai § 732, 767 e 768 dZPO esclude che possa essere considerata come definitiva ai sensi dell’art. 25 lett. b LDIP (contra Jametti Greiner, op. cit., p. 211-212, che sostiene che la “Vollstreckungsabwehrklage” del § 767 dZPO non è un rimedio ordinario contro l’”Ausfertigung”, senza però pronunciarsi sui mezzi d’impugnazione di cui agli § 732 e 768 dZPO).
5. Poiché il doc. B contiene un riconoscimento di debito firmato dall’escusso, esso va considerato come un titolo di rigetto provvisorio ai sensi dell’art. 82 LEF.
5.1. Il rigetto provvisorio dell’opposizione può essere concesso solo qualora vi sia il trinomio di identità tra, da una parte, l’escutente, l’escusso ed il credito indicati nel precetto esecutivo e nell’istanza, e, dall’altra parte, il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, Rep. 1989, p. 331).
5.2. In casu, l’appellante contesta l’identità riferita alla legittimazione del creditore. Risulta però dai due atti di cessione di credito del 8 febbraio 1989 annessi al doc. B che l’appellato è il titolare attuale del credito constatato nell’atto notarile. L’appellante non ha poi reso verosimile, in base a riscontri oggettivi, che queste cessioni fossero nulle, accontentandosi di allegazioni non supportate da alcun documento.
5.3. Ex art. 82 cpv. 2 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione sempreché il debitore non giustifichi immediatamente delle eccezioni che infirmano il riconoscimento di debito.
5.4. L’escusso invoca anzitutto la prescrizione.
a. Vi è controversia tra le parti sul diritto applicabile a tale questione. Non è evidente se il riconoscimento astratto constatato nell’atto notarile abbia o meno un effetto novatorio (cfr. Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allg. Teil, 2a. ed., Zurigo 1988, p. 57-58, in particolare lett. cc), effetto che del resto non va presunto (art. 116 cpv. 1 CO). Comunque la questione può rimanere irrisolta: che si qualifichi il rapporto giuridico sorto tra le parti di mutuo (la prestazione caratteristica ai sensi dell’art. 117 cpv. 2 è in tal caso quella della banca, cfr. art. 117 cpv. 3 lett. b LDIP) oppure di riconoscimento unilaterale di debito (la prestazione caratteristica è allora quella del debitore, cfr. Bernard Dutoit, Commentaire de la LDIP, 2a. ed., Basilea e Francoforte 1997, n. 38bis ad art. 117; DTF 65 II 80-81), il diritto applicabile risulta in ogni caso essere quello germanico. Infatti, ai sensi dell’art. 117 cpv. 2 LDIP, la stabile organizzazione della banca germanica indicata quale creditrice nell’atto notarile nella prima ipotesi, risp. la dimora abituale dell’appellante nella seconda ipotesi, erano molto verosimilmente tutte e due situate in __________al momento della conclusione del contratto di mutuo (____________ha secondo ogni probabilità sempre avuto la sede a __________ risp. del riconoscimento di debito (cfr. domicilio indicato nell’atto notarile). Il momento topico per localizzare la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica è in effetti, di regola, quello della conclusione del contratto, pure in caso di cessione ulteriore del credito (cfr. Dutoit, op. cit., n. 49 ad art. 117; Amstutz/Vogt/Wang, Kommentar IPR, n. 82 ad art. 82-83).
b. In diritto tedesco (cfr. doc. E e F), il riconoscimento di debito interrompe la prescrizione (§ 208 BGB); una nuova prescrizione ricomincia a decorrere da quel momento (§ 217 BGB). Il credito (astratto) constatato in un titolo esecutivo (“vollstreckbare Urkunde”, segnatamente l’atto notarile di cui al doc. B, cfr. § 794 cpv. 1 n. 5 dZPO) è sottoposto alla prescrizione ordinaria trentennale (§ 195 BGB), anche se il termine di prescrizione applicabile al credito causale era più breve (§ 218 cpv. 1 BGB).
Nella fattispecie non sono ancora decorsi 30 anni dal riconoscimento di debito del 2 ottobre 1978, di modo che l’eccezione di prescrizione va respinta per quanto concerne il capitale.
5.5. Le pretese relative al pagamento di interessi si prescrivono, in diritto tedesco, in quattro anni (§ 197 BGB). Gli interessi esigibili attestati in un titolo esecutivo risultano però essere sottoposti alla prescrizione ordinaria trentennale (§ 218 cpv. 1 BGB), mentre agli interessi che matureranno dopo torna applicabile il termine di prescrizione più breve (§ 218 cpv. 2 BGB), ossia quello quadriennale. La prescrizione viene interrotta qualora il creditore faccia valere le sue pretese davanti ad un’autorità giudiziaria o amministrativa (§ 220 BGB).
Dal doc. B risulta che l’escusso ha riconosciuto oltre al capitale di DM 354'000.— interessi annuali del 10% pagabili trimestralmente alla fine di ogni trimestre. Essi appaiono quindi essere interessi convenzionali – e non moratori – non ancora esigibili al momento del riconoscimento. In virtù dei combinati § 218 cpv. 2 e 197 __________si prescrivono in quattro anni. Non emerge dagli atti che il pagamento degli interessi sia stato chiesto davanti ad un’autorità giudiziaria o amministrativa prima del 6 ottobre 1999 (data del precetto esecutivo, doc. A; l’”Umschreibung” 3 dicembre 1998 di cui al doc. B non interrompe la prescrizione, dato che non è firmata dal debitore e non può pertanto essere considerata quale riconoscimento di debito), di modo che solo quelli maturati meno di quattro anni prima di tale data vanno considerati non prescritti, ossia quelli correnti dal 1. gennaio 1996. Visto il carattere contrattuale di questi interessi, ci si può chiedere se vadano riconosciuti interessi composti (ovviamente solo a partire dal 1. gennaio 1996, non potendosi in ogni caso calcolare interessi su interessi prescritti) o calcolati quali interessi semplici. Il § 289 __________ prescrive che di regola i crediti di interessi non portano interesse (cfr. art. 105 cpv. 1 CO). Non risulta dai documenti agli atti che le parti abbiano voluto derogare a tale regola.
5.6. Infine, l’appellante fa valere che la prescrizione trentennale del diritto germanico lederebbe l’ordine pubblico svizzero. Va tuttavia richiamato che fino al 1. gennaio 1997, i crediti accertati mediante attestato di carenza di beni erano imprescrittibili (art. 149 cpv. 5 aLEF) e che, secondo il diritto transitorio, essi cominciano a prescriversi (in 20 anni, art. 149a cpv. 1 nLEF) dal momento dell’entrata in vigore del nuovo diritto (art. 2 cpv. 5 delle disposizioni finali della modificazione del 16 dicembre 1994). Vale a dire che un credito per il quale è stato rilasciato un attestato di carenza di beni il 2 ottobre 1978 (data dell’allestimento dell’atto notarile di cui al doc. B) non si prescriverà, secondo il diritto svizzero, prima del 2 ottobre 2017. La prescrizione trentennale del diritto germanico non appare quindi contraria al nostro ordine pubblico. Va in effetti ricordato che l’attestato di carenza di beni, nel nostro diritto, non attesta l’esistenza del credito che concerne, particolarmente vigente il diritto anteriore al 1. gennaio 1997, quando l’escusso non poteva rimediare al fatto che avesse omesso di interporre opposizione con l’azione dell’art. 85a LEF.
6. L’appello 13 gennaio 2000 di __________ va quindi parzialmente accolto.
Considerato che l’appellante vince circa per la metà in entrambe le istanze (l’escutente chiedeva fr. 287'448.-- + ~20 anni di interessi [fino alla data dell’esecuzione] al 10% = fr. 862'344.--, mentre ottiene fr. 402'427,20 = fr. 287'448.-- + 4 anni di interessi al 10%), la tassa di giustizia è ripartita per metà tra le parti e le indennità vengono compensate (cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
per i quali motivi,
richiamati gli art. 80-84 LEF, 31 LDIP nonché 61 e 62 OTLEF
pronuncia
1. L’appello 13 gennaio 2000 di __________, è parzialmente accolto.
1.1. Di conseguenza, i dispositivi n. 1 e 2 della sentenza 28 dicembre 1999 del Pretore della Giurisdizione di Locarno-Città vengono riformati come segue:
“1. L’istanza 12 ottobre 1999 di __________ __________, è parzialmente accolta.
1.1. L’opposizione interposta da __________, al precetto esecutivo n. __________dell’UEF di Locarno è rigettata in via provvisoria per l’importo di fr. 287'448.— oltre interessi al 10% dal 1. gennaio 1996.
2. La tassa di giustizia di fr. 600.— è a carico metà per parte, compensate le indennità.”
2. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 900.— è a carico metà per parte, compensate le indennità.
3. Intimazione: __________
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria