Incarto n. 14.1999.00097
Lugano 28 giugno 2000 /B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 9 settembre 1999 da
__________ __________ (ambedue patr. dall’avv. __________)
contro
__________ (patr. dall’avv. __________)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 31 agosto/2 settembre 1999 dell'UEF di Bellinzona;
Sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona con sentenza 30 settembre 1999 ha così deciso:
"1. È rigettata in via provvisoria per la somma di fr. 23'500.-- oltre interessi al 7% dal 10 aprile 1999 su fr. 4'700.--, dal 10 maggio 1999 su fr. 4'700.--, dal 10 giugno 1999 su fr. 4'700.--, dal 10 luglio 1999 su fr. 4'700.-- e dal 10 agosto 1999 su fr. 4'700.-- l'opposizione interposta al precetto esecutivo n. __________ dell'UEF di Bellinzona, notificato il 2 settembre 1999.
2. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 160.--, da anticipare dall'istante, sono a carico della parte convenuta, la quale rifonderà alla controparte fr. 450.-- per ripetibili."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 14 ottobre 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate spese e ripetibili;
Con osservazioni 17 novembre 1999 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
Ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 31 agosto/2 settembre 1999 __________ e __________ hanno escusso __________ i quale condebitore solidale per l'incasso di fr. 23'500.-- oltre interessi al 7% di fr. 4'700.-- dal 10 aprile 1999, di fr. 4'700.-- dal 10 maggio 1999, di fr. 4'700.-- dal 10 giugno 1999, di fr. 4'700.-- dal 10 luglio 1999 e di fr. 4'700.-- dal 10 agosto 1999.
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, i procedenti ne hanno chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. I procedenti fondano la loro pretesa su un contratto di locazione recante l'indicazione: __________ "locatore" e __________ "fratello", sottoscritto da __________ l'8 settembre 1998, con cui all'escussa e a __________ sono stati locati nel centro denominato __________ a __________ due locali per complessivi m2 375 ad un canone di locazione mensile, da pagare anticipatamente di fr. 4'500.-- più fr. 200.-- di spese.
I creditori pretendono il pagamento delle pigioni e delle spese dal mese di aprile al mese di agosto 1999.
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha sostenuto che trattandosi di un contratto di locazione commerciale la procedura in oggetto doveva essere preceduta da una procedura di conciliazione davanti all'Ufficio di locazione. Inoltre secondo il contratto doveva essere messa a disposizione del conduttore una superficie complessiva di m2 375, mentre egli dispone solo di m2 225 circa. Nemmeno la __________ ha potuto utilizzare il magazzino, per il quale era stata concordata la costruzione di una porta. La superficie mancante è situata in una posizione separata. Il locatore stesso ha poi depositato della merce e soprattutto non ha mai consegnato le chiavi. Dopo diversi richiami, la __________ ha inviato una raccomandata ai procedenti. L'escusso ha poi rilevato che per i predetti motivi la pigione è stata ridotta a fr. 3'500.-- comprese le spese dal 1. febbraio 1999 e che da quel momento non ha mai ricevuto una diffida da parte dei procedenti. Il precettato ha poi eccepito la carente legittimazione processuale del rappresentante di __________, agli atti non essendo stata prodotta la procura e __________ non essendo presente al contraddittorio.
D. Con sentenza 30 settembre 1999 il Segretario assessore della Pretura di Bellinzona ha accolto l'istanza ritenendo data la legittimazione processuale del patrocinatore di __________. Secondo il primo giudice non vi sono in casu motivi di dubbio, essendo il rappresentante processuale in possesso di documenti originali ed essendo pure accompagnato da uno dei clienti. I procedenti agiscono inoltre in solido e uno di essi ha partecipato personalmente all'udienza, confermando in tale sede la procura conferita all'avv. __________. In sede pretorile sono poi state respinte le allegazioni degli escussi, non essendo proponibili in sede di rigetto dell'opposizione, ma se del caso, in una procedura ordinaria ex art. 83 cpv. 2 LEF.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escussa, riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
in diritto:
1. Le domande di rigetto dell'opposizione, ancorché rilevanti da una situazione creditoria dipendente da un rapporto di locazione, non rientrano nelle competenze dell'Ufficio di conciliazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 404 N. 5).
2. a) Tra i presupposti processuali rientra la legittimazione del rappresentante al patrocinio (rappresentanza processuale), il cui difetto determina la nullità degli atti del rappresentante indebito e dell’intero procedimento da essi originato.
Per gli art. 64 ss. CPC, applicabili alla procedura di rigetto dell'opposizione per il rinvio dell’art. 25 LALEF, quali patrocinatori possono fungere in particolare gli avvocati ammessi al libero esercizio della professione nel Cantone (art. 64 cpv. 1 CPC) ed autorizzati dalla parte mediante procura scritta da unire al primo atto di causa (art. 65 CPC).
b) Per l’art. 97 n. 4 CPC il giudice esamina d’ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, segnatamente la capacità delle parti e la legittimazione dei loro rappresentanti, se il giudice ha motivo di dubbio.
c) Ex art. 20 cpv. 1 LALEF nei casi in cui le parti o terzi devono essere sentiti (art. 181 LEF), essi vengono citati a comparire entro un breve termine.
Secondo l’art. 20 cpv. 2 LALEF all’udienza le parti possono esporre verbalmente o per iscritto le loro domande, le eccezioni d’ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all’istanza scritta.
Il principio dell’oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto cantonale, assume carattere cogente in virtù dell’art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331 e rif. ivi).
d) In casu l'escussa ha eccepito in sede di contraddittorio la carente legittimazione processuale del rappresentante di __________. A questo proposito __________ ha dichiarato di avere conferito procura al suo rappresentante già prima dell'istanza di rigetto dell'opposizione e che tale procura vale anche per suo fratello __________. Se del caso, la procura potrà venire prodotta.
Con le loro osservazioni i creditori hanno rilevato che il loro rappresentante è comparso all'udienza di contraddittorio con tutti i documenti in originale e che inoltre il 1. ottobre 1999 hanno prodotto la procura sottoscritta da entrambi con espressa menzione di ratifica dell'attività finora svolta dal loro patrocinatore.
Orbene il fatto che il patrocinatore sia comparso all'udienza di contraddittorio con i documenti in originale rappresenta un indizio insufficiente a favore del conferimento di procura anche da parte di __________ , atteso che l'avv. _________ poteva avere ricevuto questi documenti dal suo patrocinato __________.
Dal verbale di contraddittorio emerge che in prima sede il “rappresentante” di __________ ha dichiarato di potere produrre la procura in un secondo tempo, senza menzionare elemento alcuno, né indicare documento alcuno tra quelli prodotti, da cui potesse risultare qualsivoglia indizio atto a dimostrare la sua autorizzazione a rappresentare anche __________. Nel caso di specie non sono emersi pertanto i necessari riscontri specifici atti a permettere l’ammissione di una rappresentanza processuale anche in mancanza di procura scritta (cfr. CEF 14.97.86 del 6 novembre 1998 in re C.M. c. S. M., in cui sulla base della documentazione prodotta è stata ammessa la legittimazione processuale del patrocinatore della procedente, anche in mancanza di procura scritta, rappresentando questi in quel periodo la parte anche in altra procedura contro la stessa controparte e CEF 14.98.4 del 24 agosto 1998 in re BVL A. di V.L. & Co. c. N.A.D. Srl. in cui invece dagli atti non sono emersi indizi sufficienti per ammettere la legittimazione processuale della patrocinatrice).
In sede pretorile non è pertanto stato fornito alcun elemento, atto a fugare il dubbio suscitato dall’eccezione sollevata dal debitore e che permettesse di ammettere l’esistenza anche per __________ di una rappresentanza processuale da parte dell'avv. __________, tale prova essendo stata rinviata alla produzione in un secondo tempo della procura.
Ex art. 22 cpv. 2 LALEF il documento suffragante la pretesa legittimazione del predetto avvocato avrebbe dovuto però essere prodotto in sede di contraddittorio, pena la perenzione, atteso che il principio dell’oralità ex art. 22 cpv. 2 LALEF è cogente ex art. 101 CPC (cfr. CEF 14.95.73 del 27 luglio 1995 in re UBS c. M.C.).
Non risultando adempiuto il presupposto della rappresentanza processuale per uno dei procedenti, l'istanza va dichiarata irricevibile.
3. L'appello 14 ottobre 1999 della __________ va di conseguenza accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF), ritenuto che nulla può essere caricato a __________, perché non è parte soccombente e nemmeno è rappresentato.
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia
I. L'appello 14 ottobre 1999 della __________ è accolto.
Di conseguenza la sentenza 30 settembre 1999 del Segretario assessore della Pretura di Bellinzona è così riformata:
"1. L'istanza 9 settembre 1999 di __________ e __________, è
dichiarata irricevibile.
2. La tassa di giustizia di fr. 160.--, da anticipare dagli istanti, resta a carico di __________ , che rifonderà alla __________ fr. 450.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia di fr. 240.--, già anticipata dall'appellante, è a carico di __________ , che rifonderà alla __________ Fr. 450.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Bellinzona.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria