Incarto n. 14.1999.00094
Lugano 5 luglio 2000/B/fc/dp
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente, Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 25 marzo 1999 da
__________ (patr. dall’avv. __________)
contro
__________ (patr. dall’avv. __________)
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del dell'8/15 marzo 1999 dell'UEF di Mendrisio;
sulla quale istanza il Segretario assessore della Pretura di Mendriso-Sud con sentenza 9 settembre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è parzialmente accolta.
1.1 Di conseguenza l'opposizione interposta avverso il precetto esecutivo no. __________ dell'UEF di Mendrisio è rigettata in via provvisoria per fr. 38'677.65 oltre interessi al 5% dal 12.01.1999.
2. Tassa di giustizia in fr. 500.--, comprensiva delle spese e da anticipare come di rito, è posta a carico di __________ che rifonderà alla controparte fr. 400.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escusso che con atto 20 settembre 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, con protesta di spese e ripetibili;
Rilevato che la parte appellata il 2 novembre 1999 ha presentato le sue osservazioni;
Ritenuto
in ordine:
A. Con PE n. __________5 dell'8/15 marzo 1999 __________ i ha escusso __________ per l'incasso di fr. 38'677.65 oltre interessi al 5% dal 1. gennaio 1999, indicando quale titolo di credito: " Differenza prestito ancora da versare. Riconoscimento di debito 20 giugno 1996."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. Il procedente fonda la sua pretesa su uno scritto denominato "riconoscimento di debito" sottoscritto dalle parti il 20 giugno 1996,del seguente tenore:
"Il sottoscritto signor __________, di __________, coniugato, 2 settembre 1957, da __________ in __________, si riconosce debitore nei confronti del signor __________, da __________ in __________, della somma di fr. 85'000.-- ricevuta a titolo di prestito e si impegna a restituirla entro la fine del 1998 senza interessi.
Il signor _________ si impegna inoltre a far iscrivere una cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 85'000.-- sulla sua proprietà part. no. __________RFD di __________ non appena sarà terminata la riattazione dell'abitazione e di consegnarla in seguito al signor __________. Il tutto al più tardi entro la fine del mese di giugno 1997.
Il presente atto è steso in un unico esemplare ed è consegnato all'avv. __________
C. All'udienza di contraddittorio l'escusso ha sostenuto che il doc. A rappresenta un contratto di mutuo e la costituzione di un pegno immobiliare. Non essendo però per quest'ultima adempiuta la forma dell'atto pubblico, il doc. A risulta nullo. Il debitore ha poi sollevato l'eccezione di compensazione con contropretese nei confronti del procedente di fr. 55'953.15 (doc. 1-21) ed ha contestato la data di decorrenza degli interessi di mora.
D. Con sentenza 9 settembre 1999 il Segretario assessore della Pretura di Mendrisio-Sud ha accolto parzialmente l'istanza, ritenendo lo scritto doc. A valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF. In prima sede è stato rilevato che l'eccezione di carenza di forma è pretestuosa, ritenuto che l'obbligo di costituire un pegno immobiliare non può essere inteso come una condizione. Per quel che concerne l'eccezione di compensazione il primo Giudice ha ritenuto che non vi è verosimiglianza in merito all'esistenza e all'importo delle fatture di cui ai doc. da 1 a 21. Da una esame prima facie della documentazione agli atti sembra che per la maggior parte delle predette fatture non sia dato il presupposto della reciprocità dei crediti. Infatti buona parte di queste fatture sono state inviate dal __________ a __________ automobili, entrambi in __________, che sembrano essere la stessa persona. Ex art. 118 CO allorquando la qualità di creditore e di debitore si riuniscono nella stessa persona, l'obbligazione deve ritenersi estinta per confusione, come è nel caso di specie. In sede pretorile gli interessi al tasso del 5% sono stati riconosciuti dalla prima valida messa in mora, ossia dal 12 gennaio 1999 (doc. B).
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Il 2 novembre 1999 la parte appellata ha presentato le sue osservazioni.
Considerato
in diritto:
1. Ex art. 308 cpv. 1 CPC l'appello si propone entro il termine di venti giorni dalla notificazione della sentenza, ridotto a dieci giorni nella procedura sommaria e in quella accelerata. Ritenuto che la parte appellata ha dichiarato di avere ricevuto l'atto di appello il 13 ottobre 1999, il termine di 10 giorni per presentare le osservazioni è venuto a scadere il 23 ottobre 1999. Le osservazioni inviate il 2 novembre 1999 sono pertanto intempestive e vanno estromesse dall'incarto.
2. a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
b) Ex art. 20 cpv. 2 CO se il contratto è viziato solo in alcune parti, queste soltanto sono nulle, ove non si debba ammettere che senza la parte nulla esso non sarebbe stato concluso.
c) Dal tenore del doc. A emerge che le parti non solo hanno concluso un contratto di mutuo, ma che la somma mutuata di fr. 85'000.-- è stata trasferita all'escusso, il quale, obbligato a restituirla entro la fine del 1998, l'ha in buona parte già rimborsata, versando fr. 40'000.-- (doc. F). Pertanto, nel caso di specie, si può ammettere che indipendentemente dalla costituzione del pegno immobiliare previsto nel doc. A, le parti hanno concluso un incondizionato ed indipendente contratto di mutuo. Questo documento costituisce valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
3. a) Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 26 p. 61); BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b) L'estinzione del debito può avvenire anche tramite compensazione. L'esistenza, l'importo e l'esigibilità della contropretesa devono in tal caso essere resi verosimili (Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum schKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 93 ad art. 82 LEF).
c) L'escusso ha fatto valere contropretese nei confronti di __________ producendo agli atti numerose fatture recanti l'intestazione __________ed indirizzate alla __________ (doc. da 1 a 16 e doc. 21) e altre fatture recanti l'intestazione __________ pure inviate alla __________ (doc. da 17 a 20).
Orbene non solo non è comprensibile come le fatture doc. da 1 a 16 e doc. 21 possano costituire contropretese di __________ nei confronti del procedente, trattandosi di fatture recanti l'intestazione __________indirizzate a __________. Ma nemmeno il fatto che la rappresentante legale del procedente nel suo scritto 20 gennaio 1999 (doc. 22), menzionando diverse fatture inviate da __________ a __________i, abbia diffidato l'escusso a usare la carta da lettera intestata con la denominazione "__________", induce ad ammettere la compensazione fatta valere dal debitore. Infatti essendo state menzionate nella predetta lettera "diverse fatture", non è possibile determinare quali erano intese, se quelle prodotte dall'escusso o altre. La patrocinatrice del creditore ha poi contestato le fatture emesse il 22 risp. il 29 dicembre 1998. Ciò non significa tuttavia che conseguentemente siano state riconosciute le altre fatture prodotte da __________, ritenuto di nuovo che essendo state indicate "diverse fatture", non è possibile stabilire quali fatture, se del caso, potrebbero essere state riconosciute come corrette.
Ma anche le ulteriori fatture doc. da 17 a 20, recanti l'intestazione __________e indirizzate a __________, non sono atte a valere quali contropretese, trattandosi di fatture emesse unilateralmente dalla parte che le ha poste in compensazione, per cui non possono costituire riscontri oggettivi.
L'eccezione di compensazione sollevata dall'escusso va quindi respinta.
Il rigetto provvisorio dell'opposizione pronunciato dal primo giudice per fr. 38'677.65 oltre interessi al 5% dal 12 gennaio 1999 va di conseguenza confermato.
4. L'appello 20 settembre 1999 di __________ va pertanto respinto.
La tassa di giustizia segue la soccombenza, mentre non si assegnano indennità le osservazioni essendo tardive (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
1. L'appello 20 settembre 1999 di __________, è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 750.--, già anticipata dall'appellante, resta a carico di __________.
3. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura di Mendrisio-Sud.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria