Incarto n. 14.1999.00042
Lugano 3 febbraio 2000/B/fc/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Cometta, presidente Pellegrini e Zali
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 12 gennaio 1999 da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di Riviera;
sulla quale istanza il Pretore del Distretto di Riviera con sentenza 29 marzo 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta.
Di conseguenza è rigettata in via provvisoria l'opposizione interposta al PE no. __________ dell'UEF di Riviera, notificato il 1. ottobre 1998.
2. La tassa di fr. 200.--, da anticiparsi dalla parte istante, è a carico della parte convenuta, la quale rifonderà pure fr. 350.-- di ripetibili."
Sentenza tempestivamente dedotta in appello dall'escussa che con atto 16 aprile 1999 ha postulato in via principale la reiezione dell'istanza ed in via subordinata l'accoglimento parziale dell'istanza limitatamente a fr. 50'000.--, protestate spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________ del 22 settembre/1. ottobre 1998 dell'UEF di Riviera la __________ ha escusso __________ per l'incasso di fr. 54'423.85.-- oltre interessi al 10% dal 1. giugno 1998, indicando quale titolo di credito: "Cartella ipotecaria di fr. 80'000.-- gravante in I grado la part. n. __________ RF di __________ a garanzia del capitale, spese, interessi di mora, tre interessi annuali scaduti."
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un riconoscimento di debito 24 marzo 1995 sottoscritto dalle parti (doc. E), in cui __________ i si riconosce debitrice nei confronti della procedente dell'importo di fr. 50'000.-garantito da una cartella ipotecaria di pari importo (doc. D) gravante in I grado la part. n. __________ RF di __________. La banca creditrice ha poi prodotto una convenzione per cartella ipotecaria sottoscritta dalle parti il 13 novembre 1996 (doc. G).
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha eccepito la mancata produzione della cartella ipotecaria in originale.
D. Con sentenza 29 marzo 1999 il Pretore del Distretto di Riviera ha ritenuto che il diritto di pegno non è stato contestato. In sede pretorile è poi stato considerato il riconoscimento di debito per l'importo di fr. 50'000.--, sottoscritto dall'escussa, valido titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione, atteso che la debitrice non ha sollevato valide eccezioni atte ad inficiarlo.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F. Delle argomentazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a) Ex art. 85 nRFF (entrato in vigore il 1. gennaio 1997) nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno "salvo menzione contraria espressa, l'opposizione è presunta diretta contro il credito e l'esistenza di un diritto di pegno". Una motivazione non è necessaria (Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1997, § 33 n. 11 p. 265).
Il giudice del rigetto accerta pertanto d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) non solo se vi è riconoscimento di debito ex art. 82 LEF ma anche se esiste un diritto di pegno (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331).
b) Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio dell'opposizione.
L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titolo di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 338).
c) Contrariamente a quanto ritenuto in sede pretorile, nonostante il diritto di pegno non sia stato esplicitamente contestato, ex art. 85 nRFF l'opposizione è presunta anche contro il diritto di pegno, per cui va accertato d'ufficio se la banca creditrice può esercitare un diritto di pegno sulla cartella ipotecaria doc. D. Orbene nel caso di specie la procedente ha prodotto solo la fotocopia della predetta cartella ipotecaria. Questo modo di procedere ha però conseguenze per chi se ne prevale. Infatti trattandosi di una cartavalore ex art. 965 CO, la cartella ipotecaria doc. D doveva necessariamente essere prodotta all'udienza di contraddittorio in originale, i diritti ivi incorporati potendo essere esercitati dalla creditrice solo con la presentazione del titolo di pegno. Pertanto mancando nel momento topico la cartella ipotecaria in originale non è possibile verificare né l'esistenza, né l'entità del pegno e nemmeno la legittimazione della banca creditrice a procedere in via di realizzazione del pegno immobiliare. L'opposizione interposta dall'escussa è pertanto giustificata, per cui l'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione presentata __________ va respinta e di conseguenza la sentenza pretorile riformata.
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 85 nRFF
pronuncia:
I. L'appello 16 aprile 1999 di __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 29 marzo 1999 del Pretore del Distretto di Riviera è così riformata:
"1. L'istanza 12 gennaio 1999 della __________, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 200.--, da anticipare dalla parte istante, è a carico __________, la quale rifonderà a __________ fr. 350.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300.--, già anticipata dall'appellante, è a carico __________, la quale rifonderà a __________ fr. 350.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Riviera
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il presidente La segretaria