Incarto n. 14.1999.00135
Lugano 29 gennaio 2001 B/fp/fb
In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Pellegrini, vicepresidente Zali e Giani (quest'ultimo in sostituzione del giudice Cometta, assente)
segretaria:
Baur Martinelli, vicecancelliera
statuendo sulla causa a procedura sommaria appellabile promossa con istanza 18 novembre 1999 da
__________ patr. dall'avv. __________
contro
__________ patr. dall'avv. __________
tendente ad ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione interposta al PE n. __________del 5/10 novembre 1999 dell'UE di Lugano;
sulla quale istanza la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, con sentenza 15 dicembre 1999 ha così deciso:
"1. L'istanza è accolta e di conseguenza l'opposizione interposta al summenzionato precetto esecutivo è respinta in via provvisoria limitatamente all'importo di fr. 14'400.-- oltre interessi al 5% dal 1.8.1999 su fr. 4'775.-- e dal 1.11.1999 su fr. 9'625.--.
2. La tassa di giustizia in fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, è posta a carico della parte convenuta, con l'obbligo di rifondere a controparte fr. 300.-- a titolo di indennità."
Sentenza dedotta tempestivamente in appello dall'escussa che con atto 24 dicembre 1999 ha postulato la reiezione dell'istanza, protestate tasse e ripetibili di fr. 400.--;
con osservazioni 28 gennaio 2000 la parte appellata si è opposta al gravame, con protesta di spese e ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. Con PE n. __________del 5/10 novembre 1999 dell'UE di Lugano la __________ ha escusso la __________ per l'incasso di fr. 5'133.10 oltre interessi al 7% dal 1. agosto 1999 e fr. 10'346.90 oltre interessi al 7% dal 1. novembre 1999, indicando quale titolo di credito: "Mancato pagamento del contributo pubblicitario fr. 15'479.98 come da contratto sottoscritto in data 18.3.98."
Interposta tempestiva opposizione dall'escussa, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B. La procedente fonda la sua pretesa su un contratto di locazione sottoscritto dalla procedente e dalla __________ A, poi divenuta ____________________il 18 marzo 1998 (doc. A), che alla clausola 24.3 sotto il titolo "Osservazioni ed eventuali altri patti" prevede quanto segue:
"Pubblicità comune
Il conduttore partecipa alla pubblicità comune del centro __________ in misura di fr. 14'400.-- annuali. Un rappresentante "__________" potrà sempre presenziare alle riunioni del gruppo di lavoro che gestisce tale pubblicità comune."
La creditrice ha poi prodotto il verbale redatto durante l'udienza tenutasi il 16 giugno 1999 davanti all'ufficio di conciliazione (doc. E) così come due fatture 21 luglio 1999 per fr. 5'133.10 (doc. B) risp. fr. 10'346.88 (doc. C).
C. All'udienza di contraddittorio l'escussa ha sostenuto che l'indicazione "mancato pagamento" menzionata sul PE non può costituire titolo di credito. Non chiaro è poi il senso della locuzione "partecipare nella misura di…". Alla procedente manca d'altro canto la legittimazione attiva per incassare del denaro a titolo di partecipazione alle spese di pubblicità. La __________ infatti si era impegnata a costituire un "gruppo di lavoro" che avrebbe incassato i soldi per la pubblicità. Di conseguenza è il "gruppo di lavoro" o l'associazione nel frattempo costituita ad avere la legittimazione attiva. La __________ ha poi osservato che dopo la sottoscrizione del contratto ha constatato che vi erano e vi sono inquilini del Centro commerciale che sono esonerati dal pagamento di qualsivoglia contributo per pubblicità comune. Questo fatto è confermato per iscritto con lettera 28 maggio 1999 inviatole dalla __________. L'escussa ha inoltre rilevato che in applicazione dell'art. 24.5 del contratto di locazione la locatrice deve garantirle per tutta la durata del contratto le condizioni più vantaggiose riservate ad altri inquilini del centro ____________________ D'altro canto l'importo di fr. 14'400.-- va considerato come già compreso nella pigione annua di fr. 160'000.--, risp. nell'importo annuo di fr. 36'000.-- per le spese accessorie, già pagati dalla __________ La debitrice ha poi contestato l'esigibilità dell'importo di fr. 14'400.-- per l'organizzazione della pubblicità, trattandosi di un rapporto che soggiace a disposizioni diverse da quelle della locazione. Il contratto di mandato risp. di appalto costituiscono infatti titolo di rigetto, solo se la loro esecuzione e l'importo della retribuzione sono comprovati con documenti. In casu l'escutente non ha fornito alcuna prestazione. Infine l'escussa ha contestato l'aggiunta dell'IVA, la messa in mora e il tasso d'interesse.
D. Con sentenza 15 dicembre 1999 la Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, ha accolto parzialmente l'istanza argomentando che sulla base dell'indicazione del credito menzionato sul PE all'escussa non poteva sorgere alcun dubbio sulla natura del credito posto in esecuzione, atteso come il titolo invocato sia il contratto di locazione 18 marzo 1998 (doc. A). La prima giudice ha poi ritenuto che la clausola contrattuale 24.3 è assolutamente chiara e non necessita di interpretazione, così come chiaro è che creditrice può essere unicamente la locatrice. In prima sede è poi stato ritenuto che essendo il contributo pubblicitario parte integrante del contratto di locazione, la costituzione dell'associazione __________ non ha modificato i rapporti di dare e avere esistenti tra le parti, la neo costituita associazione avendo per scopo la gestione della pubblicità. Ciò comporta unicamente una diversa modalità di corresponsione del dovuto a far tempo dal 1. gennaio 2000 (doc. P). In sede pretorile è poi stato osservato che l'esclusione dell'obbligo di partecipazione alle spese comuni di pubblicità riguarda soltanto un esercizio pubblico che per sua natura e scopo non può essere paragonato ad un negozio. Pertanto tutte le altre superfici di vendita sottostanno all'obbligo contestato dall'escussa (doc. N e 1). La prima giudice non ha ritenuto l'importo di fr. 14'400.-- parte integrante del canone di locazione, in quanto non si tratta di pigione, ma della partecipazione alla pubblicità comune. Questo importo non è nemmeno parte integrante delle spese accessorie, in quanto non specificato al punto 5 del contratto di locazione. In sede pretorile è poi stato rilevato che lo scritto 28 maggio 1999 della __________, rimasto incontestato dall'escussa in merito alla pubblicità, elenca varie attività svolte nell'ambito della pubblicità comune. Per contro le contestazioni sollevate dall'escussa sono rimaste pure allegazioni di fatto senza il conforto di qualsivoglia riscontro atto a confermare la presunta inadempienza della procedente. In prima sede è stata poi accolta l'eccezione relativa all'aggiunta dell'IVA in quanto non contemplata dall'accordo e non è stato riconosciuto il tasso d'interesse al 7%, la clausola 10 del contratto di locazione doc. A riguardando unicamente la pigione e le spese accessorie. In applicazione dell'art. 102 cpv. 2 CO l'interesse di mora è stato concesso dalle scadenze indicate nelle singole fatture.
E. Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata l'escussa riconfermandosi in sostanza nelle sue argomentazioni di prima sede.
F. Delle allegazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.
Considerato
In diritto:
1.
a) La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338 con riferimenti).
In via di principio il patto contenuto nella clausola 24.3. del contratto di locazione doc. A potrebbe costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF.
b) Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 330).
c) Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito (Indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza) con il creditore, il debitore ed il credito (di cui ai documenti prodotti) (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 331).
d) Il credito deve essere esigibile già al momento dell'invio della domanda d'esecuzione e non solo al momento della litispendenza dell'istanza di rigetto: il diritto esecutivo serve infatti a realizzare il diritto materiale; un credito non ancora esigibile per diritto materiale al momento dell'invio della domanda d'esecuzione non può essere tenuto in considerazione nemmeno quando l'esigibilità sia realizzata al momento della litispendenza dell'istanza di rigetto (Cometta, op. cit. in Rep 1989 p. 347).
e) La procedente fonda la sua pretesa sulla clausola 24.3 contenuta nel contratto di locazione sorto tra le parti il 18 marzo 1998 (doc. A). Dall'esame della predetta clausola risulta che tra la locatrice __________ e la conduttrice __________ poi divenuta __________ oltre al contratto di locazione, è stato stipulato un accordo secondo il quale l'escussa si è impegnata a partecipare alle spese previste per la pubblicità comune del centro di __________ con un importo di fr. 14'400.-- all'anno. Orbene la predetta clausola, così come formulata, non necessita di interpretazione. Infatti appare evidente che l'impegno di partecipare alle spese destinate alla pubblicità è stato assunto dalla conduttrice nei confronti della locatrice __________ nell'ambito del contratto di locazione sorto tra queste due parti. L'asserzione dell'escussa, secondo la quale le spese per la pubblicità fanno parte delle spese accessorie, va respinta, le spese accessorie essendo elencate esaustivamente alla clausola 5 del contratto di locazione, mentre le spese in esame, destinate alla pubblicità, sono state indicate alla clausola 24.3 sotto "osservazioni ed eventuali altri patti". Va poi rilevato che il fatto che la clausola 24.3. preveda la facoltà della conduttrice di presenziare alle riunioni del gruppo di lavoro che gestisce la pubblicità comune non modifica la legittimazione attiva della locatrice a chiedere il pagamento delle spese per la pubblicità, atteso che il relativo accordo è stato concluso tra la locatrice e l'escussa, mentre il gruppo di lavoro si occupa della parte gestionale relativa alla pubblicità e non è parte contrattuale.
È pertanto data l'identità tra la creditrice indicata nel precetto esecutivo e nell'istanza con la creditrice __________ di cui al contratto doc. A clausola 24.3.
f) Ex art. 77 cpv. 1 cifra 3 CO ove l'adempimento di un'obbligazione o d'altro atto giuridico debba avere luogo trascorso un dato termine dalla conclusione del contratto, esso dovrà effettuarsi quel giorno dell'ultimo mese che per il numero corrisponde a quello in cui fu concluso il contratto, se il termine fu stabilito a mesi o ad uno spazio di tempo comprendente più mesi (un anno, un semestre, un trimestre), e, se un tale giorno manca nell'ultimo mese, l'adempimento avrà luogo l'ultimo giorno di detto mese.
Esigibilità significa, che il creditore in un determinato momento può pretendere la prestazione (Urs Leu, Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, vol. I, Basilea e Francoforte, 1996, n. 4 ad art. 75 CO).
Per quel che riguarda l'esigibilità dell'importo posto in esecuzione va rilevato quanto segue. Il 21 luglio 1999 la procedente ha fatto inviare alla __________ due fatture di fr. 5'133.10 risp. fr. 10'346.88 concernenti la prima risp. la seconda parte del contributo pubblicitario comune 1999 in base alla percentuale delle spese fino ad allora intervenute (doc. B e C). Questi importi dovevano venire versati entro 10 giorni risp. entro il 31 ottobre 1999. Secondo la clausola 24.3 contenuta nel contratto di locazione doc. A il contributo di fr. 14'400.-- alle spese di pubblicità doveva però venire pagato annualmente. Orbene in casu con termine di pagamento annuale è possibile intendere - se si considera l'anno come anno civile - che la prestazione diviene esigibile al più presto il giorno 31 dicembre di ogni anno e per quel che riguarda il contributo 1999 il giorno 31 dicembre 1999. Se invece si ritiene il giorno della stipulazione del contratto doc. A, ossia il 18 marzo 1998, quale inizio della decorrenza dell'anno, l'esigibilità della prestazione verrebbe a cadere ex art. 77 cpv. 1 cifra 3 CO al più presto il 18 marzo di ogni anno e per il contributo 1999 sarebbe venuta a cadere il 18 marzo 2000. Il limitato potere di cognizione del giudice del rigetto provvisorio non consente tuttavia l'indagine volta a stabilire quale sia il reale significato di una dichiarazione che non appaia sufficientemente liquida, ritenuto che tale accertamento è compito del giudice ordinario. Nel caso di specie va tuttavia rilevato che il 5 novembre 1999, giorno dell'emissione del PE in oggetto, il contributo per la pubblicità 1999 non era ancora esigibile in alcuno dei predetti casi. La clausola 23.3 di cui al contratto doc. A non può quindi costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF per le spese di pubblicità per l'anno 1999.
L'istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione della __________ va quindi respinta e di conseguenza la sentenza pretorile in tal senso riformata.
2. L'appello 24 dicembre 1999 della __________ va quindi accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).
Per i quali motivi,
richiamato l'art. 82 LEF
pronuncia:
I. L'appello 24 dicembre 1999 della __________, è accolto.
Di conseguenza la sentenza 15 dicembre 1999 della Segretaria assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è così riformata:
"1. L'istanza 18 novembre 1999 della __________ a, è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 180.--, da anticipare dalla parte istante, resta a carico della __________ che rifonderà alla __________ fr. 400.-- a titolo di indennità."
II. La tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 270.--, già anticipata dall'appellante, è posta a carico della __________ la quale rifonderà alla __________ fr. 400.-- a titolo di indennità.
III. Intimazione: - __________
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello
Il vicepresidente La segretaria