Incarto n. 16.2004.86
Lugano 15 giugno 2005/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Cocchi e Giani
segretaria:
Petralli Zeni, vicecancelliera
sedente per giudicare il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 presentato da
RI 1 Zurigo patr. dall' RA 1
contro
il decreto di stralcio 28 settembre 2004 del Giudice di pace del circolo di Agno, nella procedura di rigetto dell'opposizione (inc. n. 250/2004) promossa con istanza 7 luglio 2004 nei confronti di
CO 1
con la quale l'istante ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione interposta dalla convenuta al PE n. __________ dell'UE di Lugano, domanda stralciata dai ruoli,
letti ed esaminati gli atti
considerato
in fatto e in diritto:
che il 1° agosto 1999 __________, agente per mandato fiduciario, ha sottoscritto con lo studio di fisioterapia __________ e CO 1 un contratto di locazione avente per oggetto dei locali situati in uno stabile ad Agno, con una pigione mensile di fr. 1'400.- per il primo anno, fr. 1'460.- per il secondo anno e fr. 1'520.per il terzo anno, oltre a fr. 150.- mensili a titolo di acconto per le spese accessorie;
che con istanza 12 agosto 2004 RI 1, proprietario dell'ente locato, ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione interposta da CO 1 al PE n. __________ dell'UE di Lugano notificatole per l'incasso di fr. 186.- rivendicati a saldo delle pigioni dovute dalla convenuta per i mesi da ottobre a dicembre 2003 e da gennaio a marzo 2004;
che a valere quale riconoscimento di debito l'istante ha prodotto il contratto di locazione sottoscritto dalle parti il 1° agosto 1999;
che all'udienza indetta per il contraddittorio il 22 settembre 2004 la convenuta si è opposta all'istanza contestando la correttezza della notifica del PE siccome intestato e inviato a un indirizzo sbagliato, il contratto di locazione non essendo stato sottoscritto da lei ma da __________ di CO 1, e __________ di __________, di cui ha chiesto l’annullamento;
che in calce al verbale d'udienza il giudice di pace, preso atto dell'eccezione sollevata dalla convenuta, ha concluso nel senso che l'istanza viene stralciata, stralcio successivamente confermato con decreto 28 settembre 2004 con il quale il Giudice di pace, ritenendo l'istanza irregolarmente notificata alla convenuta, domiciliata a Barbengo e non ad Agno come indicato dalla parte istante, donde la notifica del PE a una persona diversa dal conduttore del contratto di locazione, ha stralciato la causa poiché divenuta priva d'oggetto;
che con il presente tempestivo gravame RI 1 è insorta contro il predetto decreto postulandone l'annullamento sulla base dei titoli di cassazione di cui alle lettere e) e g) dell'art. 327 CPC; la ricorrente rimprovera innanzi tutto al primo giudice di aver erroneamente applicato il diritto sostanziale non ritenendo corretta la notifica del PE al domicilio della convenuta, che questa ha nel frattempo cambiato, da qui la competenza territoriale della Giudicatura di pace del Circolo di Carona alla quale gli atti avrebbero dovuto essere trasmessi; essa si duole inoltre della lesione del suo diritto di essere sentita per il fatto che il giudice di pace non le avrebbe permesso di esprimersi sulla sua istanza;
che con osservazioni 13 novembre 2004, dalle quali deve essere estromessa la documentazione prodotta per la prima volta in questa sede poiché l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta alle parti la facoltà di addurre in questa sede nuovi fatti, prove o eccezioni, la controparte postula la reiezione del ricorso;
che giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove;
che nel caso di specie il giudice di pace, anziché pronunciarsi sulla domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione formulata dall'istante, si è limitato a stralciare la causa dai ruoli a dipendenza dell'eccezione sollevata dalla convenuta secondo la quale il PE non sarebbe stato allestito correttamente;
che come correttamente evidenziato dalla ricorrente, la verifica di eventuali errori commessi nella procedura di stesura e notifica del PE non compete al giudice del rigetto bensì alla Camera di esecuzione e fallimento quale autorità di vigilanza ai sensi dell'art. 17 LEF, che la convenuta avrebbe dovuto adire mediante reclamo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20, m. 9);
che a questo proposito va comunque ricordato che una notifica irregolare non è necessariamente nulla, poiché la stessa esplica i suoi effetti se è pervenuta al debitore -ciò che è il caso in concreto tant'è che la convenuta, o un suo rappresentante, ha regolarmente interposto opposizione al PE- e se questi non l'ha impugnata mediante reclamo (Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 64, n. 23; D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 84, n. 20; Schmid, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 46, n. 25);
che per gli stessi motivi, ossia perché ha regolarmente partecipato al contraddittorio, deve essere respinta la contestazione della convenuta secondo la quale non le sarebbe pervenuta la citazione all'udienza;
che giusta l’art. 97 cifra 3 CPC il giudice esamina d’ufficio e in ogni stadio di causa, quindi anche in sede ricorsuale, se esistono i presupposti processuali, in particolare la sua competenza territoriale se il foro è inderogabile;
che secondo l'art. 84 cpv. 1 LEF competente ad esprimersi sulla domanda di rigetto dell'opposizione è il giudice del luogo d'esecuzione, ovvero il giudice del luogo in cui è stata avviata la procedura esecutiva, norma di competenza alla quale è riconosciuto carattere imperativo (D. Staehelin, op. cit., ad art. 84, n. 18 e 19; Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 52; Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 6; Rep. 1996 n. 88);
che il foro ordinario dell'esecuzione è quello del domicilio del debitore (Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 12 e 33);
che trattandosi di una ditta individuale priva di personalità giuridica, questa, ancorché iscritta a Registro di commercio, non può essere escussa presso la sua sede, ritenuto che responsabile per i debiti della stessa è il suo titolare che deve quindi essere escusso al suo domicilio privato (Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 53);
che nel caso di specie, e contrariamente a quanto sostenuto dalla convenuta e fatto proprio dal primo giudice, il PE è stato correttamente notificato al domicilio della convenuta nella sua qualità di titolare della ditta individuale __________ CO 1, che risulta essere subentrata nel contratto di locazione alla società in nome collettivo __________ CO 1 e __________, sciolta il 31 dicembre 2000;
che a dipendenza del domicilio della convenuta di Barbengo, il giudice del luogo dell'esecuzione competente a pronunciare il rigetto dell'opposizione era il Giudice di pace del circolo di Carona;
che poiché al contraddittorio la convenuta ha confermato di essere domiciliata a Barbengo, il Giudice di pace del circolo di Agno avrebbe dovuto accertare la propria incompetenza territoriale e trasmettere l'incarto alla Giudicatura competente (art. 126 CPC);
che pertanto si impone l'annullamento del decreto di stralcio con conseguente rinvio degli atti al primo giudice affinché proceda alla trasmissione dell'incarto al giudice competente;
che alla luce di quanto sopra esposto il ricorso deve essere accolto senza che sia necessario esaminare le ulteriori censure ricorsuali, in particolare quella relativa alla lesione del diritto di essere sentita della ricorrente, la quale avrà la possibilità di esprimersi dinanzi al nuovo giudice;
che le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la OTLEF
pronuncia:
I. Il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 di RI 1 è accolto.
Di conseguenza il decreto di stralcio 28 settembre 2004 è annullato e gli atti sono rinviati al primo giudice affinché proceda ai sensi dei considerandi.
II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 60.-, sono poste a carico di CO 1 la quale rifonderà alla ricorrente fr. 200.- a titolo di ripetibili di questa sede.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Giudicatura di pace del circolo di Agno.
terzi implicati
Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria