Incarto n. 12.2019.32
Lugano 12 giugno 2020/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa - inc. n. OR.2013.178 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con petizione (azione parziale) 20 settembre 2013 da
AP 1 rappr. daPA 1
contro
AO 1 rappr. da PA 2
con cui l’attrice ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 463'001.25 oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20 settembre 2013 su fr. 63'001.25;
domanda avversata dalla convenuta, che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 17 dicembre 2018 ha parzialmente accolto, condannando la convenuta al pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010;
appellanti entrambe le parti: l’attrice, che con appello 1° febbraio 2019 ha chiesto in via principale l’annullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi e in via subordinata la sua riforma nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi; la convenuta, che con appello incidentale 15 marzo 2019 ha chiesto in via principale la riforma della pronuncia pretorile nel senso di respingere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione, con protesta di spese e ripetibili di primo e secondo grado;
mentre la convenuta con risposta 15 marzo 2019 e l'attrice con risposta 20 maggio 2019 (contenente pure una breve replica spontanea alla risposta all’appello) hanno postulato la reiezione del gravame della parte avversa, pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nel settembre 2009 AP 1, riconducibile sostanzialmente al dr. N__________ __________, che ne era l’amministratore unico e ne è ora il presidente del consiglio d’amministrazione (cfr. doc. C), e a__________ __________ dr. A__________ __________, ha incaricato AO 1 di installare un impianto automatico di irrigazione presso il suo studio medico a __________.
Nella notte tra l’8 e il 9 settembre 2009, a seguito del disinnesto del raccordo di una tubatura utilizzato per la messa in opera dell’impianto, in alcuni locali dello studio medico della committente si è verificato un allagamento di acqua (non superiore a 5-10 centimetri), che ha comportato dei danni materiali, poi parzialmente risarciti dell’assicuratore RC dell’appaltatrice __________.
2. Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione ad agire (doc. D), con petizione (azione parziale) 20 settembre 2013 AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, AO 1 per ottenerne la condanna al pagamento di fr. 463'001.25 oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010 su fr. 400'000.- e dal 20 settembre 2013 su fr. 63'001.25. Essa, fondandosi sulla perizia privata di C__________ __________ (doc. E), ha preteso un risarcimento limitato a fr. 400'000.- per gli interventi adottati per ridurre il danno (fr. 10’000.-), per il mancato guadagno dovuto all’inattività completa o parziale della clinica durante i due mesi successivi al sinistro (fr. 51'000.-), per il mancato guadagno riconducibile alla cancellazione da parte di 30 clienti di operazioni di chirurgia refrattiva laser (fr. 264’000.-) e per il mancato guadagno dall’attività di consultazioni mediche ordinarie e di piccoli interventi / operazioni nei 16 giorni (dal 9 all’11 settembre e il 18 settembre 2009, dall’11 al 15 gennaio, dal 18 al 22 gennaio e dall’11 al 12 febbraio 2010) di completa chiusura della clinica (fr. 122’000.-), nonché un ulteriore risarcimento di fr. 63'001.25 per le spese peritali (fr. 47'520.-) e legali (fr. 15’481.25) nel frattempo occorsele.
La convenuta si è integralmente opposta alla petizione.
3. Esperita l’istruttoria e raccolti gli allegati conclusivi delle parti, il Pretore, con decisione 17 dicembre 2018, in parziale accoglimento della petizione, ha condannato la convenuta al pagamento di fr. 98'298.- oltre interessi al 5% dal 15 febbraio 2010, ponendo la tassa di giustizia di fr. 8'000.- e le spese di fr. 40'000.- per 1/5 a carico della convenuta e per 4/5 a carico dell’attrice, tenuta altresì a rifondere alla controparte fr. 28’000.- per ripetibili. Il giudice di prime cure ha in sostanza attribuito all’attrice solo il risarcimento per il mancato guadagno a suo dire riconosciuto dal perito giudiziario per gli anni 2009 e 2010.
4. La decisione pretorile è stata impugnata da entrambe le parti. Con appello 1° febbraio 2019, avversato dalla convenuta con risposta 15 marzo 2019 (a cui ha fatto seguito la replica spontanea 20 maggio 2019), l’attrice ha chiesto in via principale l’annullamento del querelato giudizio con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione ai sensi dei considerandi, segnatamente sulla quantificazione del danno, e in via subordinata la sua riforma nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di primo e secondo grado. Essa ha rimproverato al giudice di prime cure di non aver esperito una nuova perizia giudiziaria in luogo di quella assunta, che era risultata incompleta, parziale e errata, e di aver fatto astrazione dalla testimonianza del dr. E__________ __________ e dalla perizia di C__________ __________ (doc. E), confermata in sede testimoniale dal suo estensore, entrambe attendibili.
Con appello incidentale 15 marzo 2019, avversato dall’attrice con risposta 20 maggio 2019, la convenuta ha chiesto in via principale la riforma della pronuncia pretorile nel senso di respingere la petizione e in via subordinata il suo annullamento con rinvio della causa al Pretore per una nuova decisione sulla richiesta di riduzione di fr. 48'000.- dell’indennità attribuita alla controparte, con protesta di spese e ripetibili di entrambe le sedi. Essa ha rilevato che le prove versate agli atti dall’attrice a sostegno delle sue pretese erano insufficienti. L’indicazione del perito giudiziario secondo cui il mancato guadagno per gli anni 2009 e 2010 sarebbe stato di fr. 98'298.- si riferiva poi all’ipotesi di lavoro, non realizzata, in cui fossero stati confermati gli elementi di calcolo proposti dall’attrice. E in ogni caso il giudice di prime cure aveva omesso di dedurre dalle spettanze dall’attrice l’indennità per interruzione di attività di fr. 48'000.- da lei già ricevuta dal proprio assicuratore __________.
premessa d’ordine
5. L’appello (e/o l’appello incidentale) deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 CPC). La semplice trascrizione nell’appello (e/o nell’appello incidentale) delle conclusioni o la riproduzione di ampi stralci delle stesse è inammissibile (TF 4A_97/2014 e 4A_101/2014 del 26 giugno 2014 consid. 3.3, 4A_290/2014 del 1° settembre 2014 consid. 3.2). L’appellante (e/o l’appellante in via incidentale) deve infatti spiegare non perché le sue argomentazioni sono fondate ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore, ossia deve confrontarsi in modo puntuale con le argomentazioni addotte dal giudice di prime cure e indicare per quali motivi - giuridici e fattuali - le stesse sarebbero errate e non potrebbero essere condivise.
6. Nel caso di specie si constata che l’attrice, nel suo lungo appello, ha riprodotto - talora raggruppando alcuni punti o modificandone l’ordine - in modo pressoché integrale, con pochissime omissioni (cfr. in particolare le considerazioni d’ordine n. 1-3 a p. 2, il punto interlocutorio n. 12 a p. 5 e le conclusioni n. 49 a p. 33 seg.) e solo qualche aggiunta riferita al rimedio giuridico da lei interposto (cfr. in particolare le considerazioni d’ordine n. 1-4 a p. 2 seg., i motivi generali d’appello n. 3 a p. 2, n. 11 a p. 6, e le conclusioni n. 72 a p. 40) e al giudizio pretorile (cfr. in particolare il riassunto della decisione impugnata n. 10 a p. 5 seg., n. 23 a p. 11, i punti interlocutori n. 12-13 a p. 6, i commenti d’apprezzamento ai punti n. 6 a p. 3, n. 7 a p. 4, n. 17 a p. 8, n. 18 a p. 8, n. 20 a p. 9 seg., n. 35 a p. 18, n. 36 a p. 18, n. 37 a p. 19, n. 54 a p. 30, i commenti critici ai punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p. 12, n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p. 20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n. 68 a p. 38, e le nuove considerazioni n. 15 a p. 7, n. 24 a p. 11 seg., n. 43 a p. 22 seg., n. 69 a p. 39), le sue conclusioni 22 maggio 2017.
Come detto, solo i passaggi che si confrontano con la decisione pretorile sono ricevibili. Di seguito verranno pertanto trattate unicamente, nella misura in cui sono rilevanti, le censure sollevate con l’appello che soddisfano le premesse sopra illustrate e che hanno una valenza autonoma rispetto alla parte ricopiata dalle conclusioni, in particolare quelle che riportano i commenti critici (punti n. 9 a p. 4 seg., n. 16 a p. 7 seg., n. 21 a p. 10, n. 25 a p. 12, n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p. 20, n. 42 a p. 21 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34 seg., n. 68 a p. 38), rispettivamente esprimono nuove considerazioni (n. 15 a p. 7, n. 24 a p. 11 seg., n. 43 a p. 22 seg., n. 69 a p. 39); oltre, beninteso, alle censure sollevate con l’appello incidentale.
risarcimento per gli interventi volti alla riduzione del danno
7. Il Pretore ha respinto la pretesa dell’attrice di fr. 10’000.- volta al risarcimento per gli interventi messi in atto per ridurre il danno. Pur avendo evidenziato che i dr. N__________ __________ e A__________ __________ avevano fatto il possibile per contenere i tempi, adoperandosi anche nei giorni di chiusura della clinica, allo scopo di permettere l’intervento degli artigiani incaricati del ripristino dei luoghi, ha ritenuto che ciò non bastasse per riconoscere all’attrice un risarcimento equitativo di tale entità, non essendo dato di sapere quale sarebbe stata la perdita patrimoniale da lei subita a questo titolo.
8. L’attrice, nella sua impugnativa (appello n. 21 a p. 10), ha obiettato che “questa conclusione è giuridicamente errata, giacché - come indicato nei memoriali di causa - dal punto di vista giuridico le misure che il danneggiato intraprende in ossequio al Suo obbligo di limitare il danno devono essere adeguatamente indennizzate dal responsabile (cfr. Lauterbacher, Die Schadenminderungspflicht, Ginevra 2005, p. 149 e dottrina citata), a maggior ragione laddove le stesse siano di natura ed entità importante. Nella fattispecie, queste misure sono state ampiamente comprovate. Subito dopo l’intervento dannoso (quindi tra il 9 ed il 14 settembre 2009) come pure prima degli interventi del gennaio 2010, i rappresentanti della Clinica si sono adoperati intensamente - “quasi giorno e notte” (cfr. doc. G) ed anche nei giorni di chiusura (come richiesto dall’Assicurazione) - per limitare l’interruzione lavorativa e per preparare gli interventi di artigiani e specialisti (cfr. doc. E p. 3 e seg.): i dottori non hanno solo provveduto allo spostamento di almeno 7 apparecchi, bensì pure alla verifica integrale del funzionamento degli stessi ed alla reinstallazione di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo (cfr. verbali 3.11.2014, p. 5/6 e 26.1.2015, p. 6/9). Tutto ciò è avvenuto beninteso anche nell’interesse della resistente stessa, ma indirettamente riducendo anche il danno che in situazioni normali avrebbe dovuto risarcire la convenuta. Non può quindi che essere confermata e ritenuta legittima la richiesta di risarcimento equitativo di fr. 10'000.- (doc. M e N)”.
La censura dell’attrice deve senz’altro essere disattesa.
Essa è innanzitutto irricevibile, per carenza di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), atteso che sul tema l’attrice, pur avendo indicato di ritenere “giuridicamente errata” la conclusione del primo giudice, si è poi limitata a ricopiare quanto addotto nel suo allegato conclusionale (n. 11 a p. 5); sempre in violazione del suo obbligo di motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), non ha inoltre spiegato per quali ragioni il giudice di prime cure avrebbe sbagliato nell’aver ritenuto che non fosse possibile sapere quale sarebbe stata la perdita patrimoniale da lei subita a questo titolo (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1; TF 7 dicembre 2011 4A_659/2011 consid. 4, 27 settembre 2012 4A_252/2012 consid. 9.2.1, 10 marzo 2014 4A_474/2013 consid. 3.1 e 3.2); è oltretutto per la prima volta solo in sede conclusionale e con ciò irritualmente (art. 229 cpv. 1e2e contrario e 232 CPC; II CCA 15 novembre 2018 inc. n. 12.2017.94, 14 maggio 2020 inc. n. 12.2018.151) che essa, dopo essersi limitata a sostenere negli allegati preliminari di essersi adoperata “per limitare l’interruzione lavorativa e per preparare gli interventi di artigiani e specialisti” (petizione p. 9 e replica p. 18), ha preteso di essersi pure occupata dello “spostamento di almeno 7 apparecchi”, della “verifica integrale del funzionamento degli stessi” e della “reinstallazione di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo”. La censura sarebbe stata in ogni caso infondata anche nel merito: al di là delle prestazioni - irrite - relative allo “spostamento di almeno 7 apparecchi”, alla “verifica integrale del funzionamento degli stessi” e alla “reinstallazione di tutti i programmi informatici necessari al loro utilizzo” di cui si è appena detto, non è in effetti dato di sapere quali siano state le effettive prestazioni svolte dall’attrice “per limitare l’interruzione lavorativa e per preparare gli interventi di artigiani e specialisti” e soprattutto quale ne siano stati l’estensione e il pregiudizio patrimoniale che glie n’era risultato; e comunque a sostegno delle stesse vi erano solo dei documenti unilaterali dell’attrice (doc. G), del suo legale (doc. M e N) e del suo perito di parte (doc. E) nonché le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________ __________ (cfr. verbali 3.11.2014, p. 5 seg. e 26.1.2015, p. 6 segg.), che, come già rilevato anche dal Pretore e da lei non censurato in questa sede, avevano però una valenza probatoria assai ridotta siccome si identificavano con l’attrice stessa (TF 5A_56/2018 del 6 marzo 2018 consid. 4.2.2). La carenza di allegazioni e di prove giustifica così di respingere la pretesa.
risarcimenti per perdita di guadagno
9. Il Pretore ha innanzitutto premesso che la perizia di parte di C____________________ __________ (doc. E), ancorché confermata in sede testimoniale dai suoi estensori, era in realtà priva qualsiasi valenza probatoria, al contrario della perizia giudiziaria, dalla quale non vi era motivo di far astrazione, anche perché non era risultata manifestamente errata, carente o inconcludente.
Ciò detto, egli ha evidenziato che il perito giudiziario aveva dapprima escluso che l’inattività della clinica a seguito dell’allagamento avesse influito negativamente, a livello d’introiti, sull’attività dell’attrice da settembre 2009 a febbraio 2010 prima (perizia p. 16) e nell’intero 2010 poi (perizia p. 13), aggiungendo in particolare che a seguito del “cumulo di lavoro poi assorbito nei mesi successivi” non vi era stato alcun danno per il periodo di 10 giorni “produttivi” o di 16 giorni “lavorativi” persi (perizia p. 21 seg.) e che lo stesso valeva per il periodo di mancato utilizzo del laser, anche perché la perdita di 30 pazienti era un’ipotesi che non aveva trovato conferma nei dati contabili e nelle testimonianze (perizia p. 23), non essendo sufficienti le deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________ __________, interessati all’esito della lite. In estrema sintesi, ha ritenuto che il risultato negativo a cui era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre al fatto che l’attrice aveva omesso di mettergli a disposizione le schede contabili che componevano il fatturato (perizia p. 26), carenza probatoria che escludeva di applicare a suo favore la facilitazione probatoria di cui all’art. 42 cpv. 2 CO.
Ciononostante, per il primo giudice, la petizione non poteva essere respinta integralmente, siccome il perito giudiziario aveva concluso per un mancato guadagno dell’attrice per gli anni 2009 e 2010 di fr. 98'298.- (perizia p. 20 e allegato 6, delucidazione peritale p. 5 e allegato 6.3), importo che andava senz’altro risarcito perché lo stesso era fondato su di una logica proiettiva, che, pur non essendo fondata su dei documenti contabili, appariva concettualmente corretta, tanto da essere stata formulata dallo stesso perito (perizia p. 20).
10. In questa sede (appello n. 9 a p. 5, n. 44 a p. 23) l’attrice ha ribadito che gli accertamenti eseguiti dal suo perito privato C__________ __________ (doc. E), confermati in sede testimoniale dall’estensore del relativo rapporto D__________ __________, dovevano in realtà essere considerati un valido mezzo di prova.
Il rilievo è infondato. Per giurisprudenza invalsa, una perizia di parte, anche se confermata dal suo estensore, non costituisce in effetti un mezzo di prova ma è assimilata a una semplice allegazione di parte (DTF 141 III 433 consid. 2.6; TF 4A_309/2017 del 26 marzo 2018 consid. 2.3.6), per cui può essere presa in considerazione solo se e nella misura in cui non è stata puntualmente contestata dalla controparte (DTF 141 III 433 consid. 2.6). Sennonché nel caso di specie l’attrice non ha assolutamente preteso, ancor prima di averne dato dimostrazione, che la perizia di parte di cui al doc. E non sarebbe stata puntualmente contestata dalla convenuta.
11. Nel suo gravame (appello n. 9 a p. 4, n. 16 a p. 7 seg., n. 24 a p. 11 seg., n. 25 a p. 12, n. 28 a p. 14, n. 29 a p. 15, n. 32 a p. 16, n. 34 a p. 17, n. 39 a p. 20, n. 43 a p. 22 seg., n. 44 a p. 23, n. 45 a p. 25, n. 47 a p. 27, n. 48 a p. 27, n. 50 a p. 28, n. 52 a p. 29, n. 58 a p. 33, n. 60 a p. 34) l’attrice si è quindi dilungata a criticare le risultanze pacificamente a lei sfavorevoli della perizia giudiziaria, di cui ha ribadito la mancanza di completezza, la parzialità e l’erroneità, aggiungendo che su tali aspetti il giudice di prime cure si era espresso solo in modo assai sommario. Ciò avrebbe a suo dire imposto il rinvio della causa al primo giudice per pronunciarsi accuratamente su tali critiche, rispettivamente l’allestimento di una nuova prova peritale ex art. 188 cpv. 2 CPC.
La censura non può trovare accoglimento. A prescindere dalla fondatezza o meno dei rimproveri mossi nell’occasione al perito giudiziario e al Pretore, questione che può tutto sommato rimanere indecisa, resta il fatto che in questa sede l’attrice non ha censurato l’assunto pretorile, per altro pertinente, secondo cui, in estrema sintesi, il risultato negativo a cui era giunto il perito giudiziario fosse da ricondurre al fatto che l’attrice aveva omesso di mettergli a disposizione le schede contabili che componevano il fatturato (poco importando invece se le stesse fossero state messe a disposizione del perito di parte); tanto più, si aggiunga, che la convenuta (risposta all’appello n. 3 a p. 3, n. 47 a p. 16; appello incidentale n. 64 p. 23 seg.), ribadendo quanto sostenuto in prima istanza (cfr. lettere 15 settembre, 28 settembre e 9 novembre 2015), aveva lamentato, a ragione, il fatto che con disposizione processuale ordinatoria 1° ottobre 2015 il Pretore avesse autorizzato il perito giudiziario a farsi consegnare tutta una serie di altri documenti (quelli di cui al plico doc. rich. III°) da lui ritenuti necessari per poter rispondere in particolare ai quesiti peritali n. 6, 6.1 e 7 (e meglio proprio quelli volti a verificare la correttezza delle somme esposte nella perizia di parte doc. E, cfr. scritti 21 agosto e 24 settembre 2015 del perito), che la controparte aveva omesso di versare agli atti nel procedimento. In definitiva, anche laddove fosse stata confermata l’esigenza di assumere una nuova perizia giudiziaria in luogo di quella già esperita, la pacifica mancanza delle necessarie schede contabili e l’inutilizzabilità dei documenti altrettanto necessari di cui al plico doc. rich. III° avrebbe in ogni caso impedito di rispondere con cognizione di causa ai quesiti peritali rilevanti, segnatamente a quelli di cui ai n. 6, 6.1 e 7.
Come ritenuto dal giudice di prime cure e contrariamente all’assunto dell’attrice, che aveva preteso di aver invece “fornito al giudice tutta la documentazione e gli indizi necessari” (appello n. 15 a p. 7), è poi incontestabile che queste carenze nella raccolta del necessario materiale probatorio, a lei imputabili e non giustificabili dal fatto che essa fosse tenuta al segreto medico (a cui si sarebbe in effetti potuto ovviare adottando dei semplici accorgimenti, per esempio con la sua produzione “sotto sigillo” o previa anonimizzazione), erano tali da escludere l’applicazione a suo favore della facilitazione della prova di cui all’art. 42 cpv. 2 CO (DTF 131 III 360 consid. 5.1).
12. Passando ora ad esaminare concretamente le tre pretese per perdita di guadagno azionate dall’attrice, si osserva che, come risulta dalla perizia di parte di cui al doc. E, le stesse e meglio quella di fr. 51'000.- per il mancato guadagno dovuto all’inattività completa o parziale della clinica durante i due mesi successivi al sinistro (15 operazioni di cataratta e glaucoma a fr. 2'300.-, 1 intervento di plastica palpebrale a fr. 3'500.- e 15 interventi di tumore alla palpebra a fr. 1'100.-, dedotto in tutti i casi un costo diretto / supplementare del 5%), quella di fr. 264’000.- per il mancato guadagno riconducibile alla cancellazione da parte di 30 clienti di operazioni di chirurgia refrattiva laser (30 operazioni a fr. 9'000.-, dedotto un costo diretto / supplementare del 2%) e quella di fr. 122’000.per il mancato guadagno dall’attività di consultazioni mediche ordinarie e di piccoli interventi / operazioni nei 16 giorni di completa chiusura della clinica (4 giorni nel 2009 [dal 9 all’11 settembre e il 18 settembre 2009] a fr. 8'000.-, 5 giorni nel 2010 [dall’11 al 15 gennaio 2010] a fr. 8'600.-, dedotti in entrambi i casi un 5% di costi variabili e un ulteriore 15% per sovrapposizione con le operazioni / interventi già considerati sopra, e 7 giorni [dal 18 al 22 gennaio e dall’11 al 12 febbraio 2010] a fr. 9'950.-, dedotti un 5% di costi variabili e un ulteriore 5% per sovrapposizione con le operazioni / interventi già considerati sopra) erano date da un calcolo aritmetico che moltiplicava il fatturato unitario ricavabile in un singolo giorno o da una singola operazione / intervento, da cui andava poi dedotta una certa percentuale di costi o di altro, per il numero di giorni o per il numero di operazioni / interventi.
Visto e considerato - come detto - che nel caso di specie la perizia di parte di cui al doc. E non aveva alcuna valenza probatoria (cfr. consid. 10) e non aveva pacificamente potuto, né avrebbe potuto, essere confermata dalla (nuova eventuale) perizia giudiziaria (cfr. consid. 11), è indubbio che gli elementi di calcolo appena menzionati debbano essere considerati delle mere ipotesi di lavoro prive di una sufficiente dimostrazione, a meno che gli stessi siano evincibili da altre risultanze istruttorie addotte dall’attrice (ciò che verrà esaminato qui di seguito). Non è così. In questa sede, a sostegno delle sue pretese, essa si è in effetti limitata a far riferimento, oltre alla perizia di parte di cui al doc. E e alla testimonianza del suo estensore D__________ __________ di cui già si è detto (consid. 10), alle deposizioni dei dr. N__________ __________ e A__________ __________ e pure, con riferimento alla sola pretesa di fr. 264'000.-, al doc. AA e alla testimonianza del dr. E__________ __________. Sennonché, per quanto riguarda i dr. N__________ __________ e A__________ __________ già si è detto, come rilevato anche dal Pretore e neppure censurato in questa sede dall’attrice, che le loro deposizioni avevano una valenza probatoria assai ridotta siccome si identificavano con l’attrice stessa. Quanto al doc. AA e alla testimonianza del dr. E__________ __________ (la cui mancata considerazione è stata censurata nell’appello n. 27 a p. 13, n. 28 a p. 14, n. 42 a p. 22), le stesse sono ben lungi dal provare l’avvenuta cancellazione di 30 operazioni di chirurgia refrattiva laser da parte di altrettanti pazienti dell’attrice, il primo costituendo il rapporto di un’analisi preliminare di un unico paziente dell’attrice di cui per altro nulla è dato di sapere specie in merito all’effettuazione o meno della relativa operazione e ai relativi motivi (poco importando invece se al perito di parte fossero stati messi a disposizione 80 documenti di quel tipo relativi ad altrettanti pazienti di cui pure nulla è dato di sapere), mentre il secondo, medico con uno studio proprio che operava a titolo indipendente presso la clinica dell’attrice (deposizione A__________ __________ p. 6 e teste S__________ __________ p. 2), si è limitato ad affermare di aver perso 3 o 4 suoi pazienti, e, per quanto riguardava quelli dell’attrice, che “non so quanti ne abbia persi il dr. __________” (teste dr. E__________ __________ p. 7), poco importando invece che abbia pure aggiunto, con una personale deduzione non fondata su una percezione diretta e oggettiva, “ma immagino molto più di me” (teste dr. E__________ __________ p. 7).
Stando così le cose, atteso che l’attrice, gravata del relativo onere della prova (art. 8 CC), non lo ha in definitiva ossequiato, le tre pretese devono essere respinte.
13. Sul tema resta ancora da esaminare se, come stabilito dal Pretore e contestato dalla convenuta (risposta all’appello n. 3 a p. 3, n. 43 a p. 14, n. 54 a p. 17; appello incidentale n. 64 a p. 20 segg.), all’attrice potesse quanto meno essere attribuito un risarcimento di fr. 98'298.-, somma a suo dire corrispondente al mancato guadagno da lei conseguito per gli anni 2009 e 2010.
La risposta è negativa. A parte il fatto che tale somma, che dal punto di vista contabile altro non è che il suo minor utile lordo, negli ultimi 4 mesi del 2009 e nel 2010, ricostruito peritalmente deducendo il maggior fatturato per consultazioni dal mancato fatturato per l’asserita perdita di 30 operazioni e di trattamenti post operazione e aggiungendo poi i costi variabili risparmiati sulla maggiore fatturazione (cfr. perizia allegato 6, con particolare riferimento all’allegato 2), ha ben poco a che vedere con le tre pretese concretamente azionate dall’attrice, tanto da nemmeno essere mai stata rivendicata, neanche in sede conclusionale, dalla stessa, si osserva che la sua attribuzione a quest’ultima avrebbe in realtà dovuto essere disattesa, oltre che per queste ragioni, già per il solo fatto, evidenziato dallo stesso giudice di prime cure, che “la logica proiettiva” alla base della medesima, “non essendo fondata su dei documenti contabili, ha una capacità di convincimento (e probatoria) imperfetta” (decisione p. 8). Ma, soprattutto, ad impedirne il riconoscimento all’attrice è il fatto che tale somma era stata esposta dal perito giudiziario nell’evenienza in cui fosse stato possibile seguire le ipotesi di lavoro avanzate dall’attrice nella perizia di parte di cui al doc. E (perizia p. 20 “partendo dalle ipotesi avanzate da parte attrice (doc. E)” e p. 26 “seguendo le ipotesi di parte attrice”, cfr. pure allegato 6 “seguendo le ipotesi di parte attrice”), evenienza che - come detto - non aveva però potuto assolutamente essere confermata (cfr. consid. 12).
14. In tali circostanze non è necessario esaminare se, come ulteriormente preteso in questa sede dalla convenuta (appello incidentale n. 65 a p. 24), dalle pretese riconosciute all’attrice dovesse in ogni caso essere dedotta l’indennità per interruzione di attività di fr. 48'000.- nel frattempo ricevuta dal proprio assicuratore __________ (doc. I° rich.).
risarcimento per spese peritali e legali
15. In un ultimo capitolo (appello n. 68 a p. 38, n. 69 a p. 39) l’attrice ha ribadito il buon fondamento delle pretese volte al risarcimento delle spese della perizia di parte di C__________ __________ di cui al doc. E di fr. 47'520.- (doc. U) e delle spese legali preprocessuali di fr. 15’481.25 (doc. T), rilevando come le stesse, contrariamente a quanto ritenuto, sia pure solo con riferimento alle sole spese legali preprocessuali, dal Pretore, si fossero imposte a seguito dell’atteggiamento intransigente e di chiusura mostrato dall’assicurazione della convenuta.
La censura è infondata. Ritenuto che, per giurisprudenza invalsa, le spese di una perizia privata e le spese legali preprocessuali possono essere risarcite alla parte interessata proporzionalmente al grado di soccombenza della controparte nella procedura giudiziaria (TF 4C.11/2003 del 19 maggio 2003 consid. 5.2, 4A_692/2015 del 1° marzo 2017 consid. 6.1.3), che in concreto, visto quanto si è detto nei considerandi precedenti, è pari a zero, tali spese non possono in effetti essere risarcite all’attrice (TF 4C.22/2002 dell’8 luglio 2002 consid. 5.2.2).
conclusione
16. Ne discende che l’appello dev’essere respinto nella misura in cui è ricevibile mentre che l’appello incidentale dev’essere accolto (nella sua richiesta in via principale).
Le spese giudiziarie dei procedimenti di primo e di secondo grado seguono la rispettiva soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 1 CPC), ritenuto che le stesse sono state calcolate per la procedura di appello sulla base del valore ancora litigioso di fr. 364'703.25 e per la procedura di appello incidentale sulla base del valore ancora litigioso di fr. 98'298.-.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
I. L’appello 1° febbraio 2019 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
II. Le spese processuali della procedura di appello di fr. 15’000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà all’appellata fr. 12’000.- per ripetibili.
III. L’appello incidentale 15 marzo 2019 di AO 1 è accolto. Di conseguenza la decisione 17 dicembre 2018 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 8'000.e le spese di fr. 40'000.-, da anticipare così come anticipate, sono poste a carico dell’attrice, che rifonderà alla convenuta fr. 40’000.- per ripetibili.
IV. Le spese processuali della procedura di appello incidentale di fr. 5’500.- sono poste a carico dell’appellata in via incidentale, che rifonderà all’appellante in via incidentale fr. 4’000.- per ripetibili.
V. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF).