AO 12AO 11
Incarto n. 12.2019.109
Lugano 3 settembre 2019/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Stefani
vicecancelliera:
Bellotti
sedente per statuire nella causa - inc. n. CA.2019.195 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 - promossa con istanza 27 novembre 2018 da
AP 1 rappr. dallo RA 1
contro
1. AO 1 2. AO 2 3. AO 3 4. AO 4 5. AO 5 6. AO 6 7. AO 7 8. AO 8 9. AO 9 10. AO 10 11. AO 11 12. AO 12 13. AO 13 14. AO 14 15. AO 15 16. AO 16 17. AO 17 18. AO 18 tutti rappr. dall’ RA 2
con cui l’istante ha chiesto al Pretore la revoca del provvedimento cautelare emesso il 25 luglio 2016 (inc. CA.2016.71) e la condanna dei convenuti a prestare una garanzia ai sensi dell’art. 264 CPC;
richiesta avversata dai convenuti e che il Pretore ha respinto con decisione 31 maggio 2019;
appellante l’istante con atto di appello 19 giugno 2019 con cui ha chiesto la riforma del giudizio testé menzionato nel senso di revocare il provvedimento cautelare e imporre ai convenuti il versamento della garanzia, protestando spese e ripetibili;
mentre gli appellati con risposta 17 luglio 2019 hanno postulato la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili;
viste la replica spontanea 29 luglio 2019 dell’appellante e la duplica spontanea 13 agosto 2019 degli appellati;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Gli appellati sopra citati (qui di seguito anche chiamati gli “investitori”) nel corso degli anni hanno acquistato obbligazioni di stato argentine (qui di seguito anche chiamate “bonds”) in diverse valute per un asserito valore nominale complessivo di ca. 17 milioni di euro (doc. B, inc. CA.2016.71).
B. In seguito alla crisi economica del 2001, l’Argentina è divenuta incapace di far fronte al proprio debito pubblico. Gli appellati si sono conseguentemente affidati a __________ Srl (il cui amministratore unico è G__________), società di consulenza finanziaria, per valutare come procedere per recuperare gli importi investiti. È in tal contesto che si sono inserite le trattative fra gli investitori da una parte e AP 1 rispettivamente il suo rappresentante avv. __________ C__________ dall’altra, laddove si è prospettato l’avvio, da parte della suddetta società (qui di seguito anche chiamata “ZF”), costituita secondo il diritto americano e avente sede nel __________, di un’azione legale negli Stati Uniti, previo trasferimento a quest’ultima dei bonds da incassare.
C. Nel novembre/dicembre 2006 gli investitori hanno dunque sottoscritto con AP 1 dei contratti sottoposti al diritto italiano e aventi per oggetto i bonds argentini di cui sopra.
D. Nel primo contratto, denominato “cessione di titoli obbligazionari al portatore” (doc. F, inc. CA.2016.71), gli investitori hanno ceduto a ZF i titoli di cui trattasi pattuendo che, entro e non oltre cinque anni e due mesi dalla sottoscrizione del contratto, quest’ultima avrebbe dovuto pagare un prezzo fisso pari a una determinata percentuale del valore delle obbligazioni al giorno della sottoscrizione, dedotta una percentuale del 2% in suo favore quale “commissione” (clausole 2.1 e 2.2) oppure restituire le obbligazioni, trattenendo per sé l’equivalente di obbligazioni pari alla suddetta commissione del 2% (clausola 2.3). Salvo per quanto concerne l’investitore __________, il corrispettivo è stato lasciato in bianco. Secondo la clausola 3.1, a ZF è stata conferita la facoltà di cedere le obbligazioni sui mercati finanziari e di riacquistare con il ricavato altre obbligazioni argentine di diversa valuta, con conseguente modifica dei diritti e degli obblighi di pagamento e restituzione. Alla clausola 6, ZF si è impegnata a “profondere le proprie energie per ottenere la massima soddisfazione economica, concretamente possibile, dal rimborso del capitale e dal pagamento di interessi e altri accessori nonché degli eventuali danni da parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni”.
E. Contestualmente le parti hanno sottoscritto un secondo contratto, denominato “scrittura privata” (doc. G, inc. CA.2016.71), ove al punto 1.1 ZF si è impegnata a retrocedere alla controparte una determinata percentuale dell’importo in contanti eventualmente ottenuto dalla Repubblica Argentina a titolo di rimborso di capitale e interessi delle Obbligazioni (“earn-out”, prezzo variabile). In tale accordo non è stato specificato alcun termine o scadenza.
Sia nel doc. F (punto 7.6), sia nel doc. G (punto 4.1) è stata prevista la giurisdizione esclusiva della Corte di Lugano per tutte le controversie pertinenti alla conclusione, interpretazione, validità e/o esecuzione dell’accordo.
Le due ulteriori due scritture private (doc. H e I, inc. CA.2016.71) hanno precisato i compiti degli investitori, di ZF, di __________ LLP (promozione dell’azione legale) e di __________ S.r.l (coordinamento e gestione dei flussi di informazione fra le varie parti).
F. In esecuzione delle pattuizioni summenzionate, le obbligazioni sono state trasferite nel deposito titoli in capo alla convenuta (doc. J e K di cui all’inc. CA.2016.71). In seguito, ZF avrebbe sostituito un imprecisato numero di obbligazioni con titoli in dollari, avviando poi nel 2007/2008, presso una corte statunitense (__________) un’azione legale contro lo Stato argentino (doc. 19, doc. M di cui all’inc. CA.2016.71).
G. Nel dicembre 2012, le parti hanno concordato una proroga degli accordi fino al 31 dicembre 2015 dal seguente tenore: “Tutti gli accordi innanzi menzionati hanno durata fino al 31 dicembre 2015; di conseguenza tutti i termini ivi previsti … sono modificati automaticamente al 31 dicembre 2015. Restano salvi (e vengono confermati nei termini di cui appresso) tutte le facoltà e i diritti previsti nei medesimi accordi, incluso il diritto all’earn out (definito retrocessione del maggior valore di rimborso) di cui all’art. 1 della Scrittura privata di integrazione del corrispettivo” (doc. N e O di cui all’inc. CA.2016.71).
H. Con e-mail 25 dicembre 2015 e 20 gennaio 2016 (doc. Q di cui all’inc. CA.2016.71) l’avv. C__________ ha comunicato ai legali degli investitori di non aver richiesto alcuna proroga dei termini contrattuali, compreso quello relativo all’“earn out”, sostenendo in sostanza che, non potendo l’incasso delle obbligazioni argentine avvenire entro il 31 dicembre 2015, il diritto degli investitori a ottenere un “earn out” sarebbe in tale data scaduto, potendo ZF conseguentemente limitarsi a versare loro, quale liquidazione finale degli accordi, solamente la parte fissa del corrispettivo.
I. Il 5 febbraio 2016, dopo che diversi soggetti giuridici (ZF compresa) avevano ottenuto, nelle cause promosse presso le corti statunitensi, sentenze favorevoli all’incasso dei bonds nei confronti dello Stato argentino, quest’ultimo ha formulato pubblicamente una proposta transattiva (“Propuesta”) diretta a tutti i detentori dei bonds non ancora soddisfatti, e meglio due offerte di pagamento, una standard (“Oferta Base”) e una per quei detentori in possesso di una sentenza favorevole (“Oferta Pari Passu”). All’offerta è seguita la pubblicazione di un documento contenente termini e condizioni dell’accordo proposto (“Master Settlement Agreement” - MSA).
J. Con istanza 4 marzo 2016 (inc. CA.2016.71/72) gli investitori hanno convenuto AP 1 dinnanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo, in via supercautelare e cautelare, il blocco dei titoli obbligazionari argentini di cui al doc. B, e sostenendo in sintesi, quanto al fondamento della loro pretesa, che la decisione di ZF di non voler riconoscere loro alcun earn out costituirebbe inadempienza, di qui la rescissione contrattuale e la restituzione delle obbligazioni.
K. In accoglimento della richiesta, con decisione supercautelare 7 marzo 2016 il Pretore ha disposto il blocco dei titoli depositati presso la banca __________ SA, ordinando a ZF di trasferire gli ulteriori titoli di cui al doc. B, ovunque essi fossero, su una relazione bancaria intestata alla Pretura di Lugano. Con decisione supercautelare 31 marzo 2016, su richiesta degli istanti, il Pretore ha esteso il provvedimento ai “Titoli Sostitutivi in USD”, ovvero ai titoli obbligazionari argentini in dollari ottenuti da ZF in sostituzione dei titoli obbligazionari in valute diverse ceduti dagli investitori. Avendo ZF sottolineato che il blocco avrebbe potuto irrimediabilmente compromettere la possibilità di adesione alla proposta transattiva argentina, nella medesima decisione il primo giudice ha pure disposto la nomina dell’avv. __________ B__________ quale ausiliario di giustizia per approfondire la questione. Con decisione cautelare 25 luglio 2016, il Pretore ha confermato i provvedimenti cautelari di cui sopra tranne l’incarico all’avv. B__________, esauritosi con la produzione dei rapporti 5 aprile, 25 aprile e 6 maggio 2016, respingendo contemporaneamente la richiesta di ZF di prestazione di una garanzia ex art. 264 CPC e imponendo agli istanti un termine di 60 giorni per avviare la causa di merito. Il giudizio del Pretore è stato confermato da questa Camera con decisione 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112), con conseguente reiezione dell’appello 5 agosto 2016 di ZF. Nel frattempo, gli istanti cautelari hanno avviato innanzi alla medesima Pretura la causa di merito (OR.2016.201), postulando l’accertamento giudiziale dell’avvenuta risoluzione dei contratti per inadempimento e la restituzione dei bonds.
L. Con istanza 27 novembre 2018 (CA.2019.195) ZF ha chiesto al Pretore la revoca del provvedimento cautelare di blocco ex art. 268 CPC e la condanna dei convenuti a prestare una garanzia ai sensi dell’art. 264 CPC, producendo in particolare documentazione relativa al procedimento penale avviato dagli investitori nei confronti dell’avv. C__________ a __________ (IT) e conclusosi con l’archiviazione (doc. 53-56), e sostenendo che da essa si evincerebbe l’assenza di buon fondamento delle loro pretese. Con osservazioni 10 dicembre 2018 i convenuti si sono integralmente opposti all’istanza. Con replica spontanea 24 dicembre 2018 e duplica spontanea 8 gennaio 2019, le parti si sono riconfermate nelle loro antitetiche posizioni.
M. Con istanza cautelare 7 maggio 2019 gli investitori hanno da parte loro chiesto al medesimo Pretore di nominare un ausiliario di giustizia, proponendo per l’incarico l’avv. __________ B__________, per procedere all’incasso congiunto dei bonds mediante adesione all’offerta argentina e in seguito trasferire l’importo su un conto vincolato in attesa della definizione della controversia di merito fra le parti, e ciò a fronte dell’aggravarsi dell’urgenza e del rischio di una revoca dell’offerta da parte dello Stato argentino, per il mutamento delle condizioni economiche e politiche.
N. Con decisione 31 maggio 2019 il Pretore ha accolto la richiesta degli investitori di nomina di un ausiliario di giustizia, nella persona dell’avv. __________ B__________, in previsione di un incasso congiunto dei titoli. L’appello 19 giugno 2019 di ZF contro tale giudizio è già stato respinto da questa Camera con sentenza del 13 agosto 2019 (inc. 12.2019.108). Con separata decisione 31 maggio 2019, il Pretore ha respinto la richiesta di revoca del provvedimento cautelare di blocco e la correlata richiesta di garanzia di ZF.
O. Con appello 19 giugno 2019 ZF si è aggravata pure contro quest’ultima decisione, chiedendo la riforma del giudizio nel senso di revocare il provvedimento cautelare di blocco e accogliere la sua richiesta di versamento di una garanzia, protestando spese e ripetibili. Con risposta 17 luglio 2019 gli appellati hanno chiesto l’integrale reiezione dell’appello. Sono seguite la replica spontanea 29 luglio 2019 dell’appellante e la duplica spontanea 13 agosto 2019 degli appellati. Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
E considerato
in diritto:
1. L’art. 308 cpv. 1 lett. b CPC prevede che sono impugnabili mediante appello le decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari, posto che in caso di controversie patrimoniali il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione sia di almeno fr. 10'000.- (cpv. 2). Nella fattispecie tale valore supera ampiamente la soglia testé menzionata. I termini di impugnazione e risposta sono di 10 giorni, essendo la procedura di adozione di provvedimenti cautelari di natura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie sia l’appello sia la risposta sono tempestivi.
2. L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. Egli non può dunque limitarsi a proporre una propria tesi e una propria lettura dei fatti, bensì deve offrire critiche puntuali, esplicite e circostanziate, poiché l'autorità di appello deve essere messa nella misura di comprendere agevolmente le censure ricorsuali, pena l’irricevibilità delle medesime. La replica e la duplica d’altra parte non possono avere lo scopo di riproporre elementi, censure o mezzi di prova già contenute o che avrebbero dovuto essere contenute nel gravame o nella risposta, bensì piuttosto di appronfondire determinate tematiche e obiezioni della controparte in sede di risposta e replica all’appello. Ne consegue pure che tali allegati non possono servire a colmare lacune del gravame o della risposta. Ritenuto come, nella fattispecie, gli allegati di appello e di replica di ZF risultano in vari passaggi scarsamente motivati, prolissi o ripetitivi, essi saranno esaminati solo laddove rispettano i principi summenzionati.
3. Con l’istanza di revoca del provvedimento cautelare, ZF ha nuovamente contestato la parvenza di buon fondamento della causa di merito della controparte, ribadendo la scadenza dell’earn out e l’assenza di qualsiasi inadempimento contrattuale da parte sua. In particolare, ha prodotto i doc. 53-56, ovvero le constatazioni della Guardia di finanza, del Pubblico Ministero e del Giudice per le indagini preliminari (GIP) di __________, che hanno determinato l’archiviazione della procedura penale avviata dagli investitori nei confronti dell’avv. C__________ per truffa e infedele patrocinio, e che dimostrerebbero la bontà delle sue argomentazioni. Nello specifico, tali documenti chiarirebbero che gli accordi in questione, qualificabili come “legal financing”, riguardavano una compravendita vera e propria, e non un mandato (nemmeno fiduciario), che gli investitori hanno ammesso la scadenza dell’earn out sia con la loro denuncia, sia nei loro interrogatori, e che le autorità italiane hanno confermato tale scadenza.
3.1 Con la sua decisione, il Pretore ha invece ritenuto i citati documenti insufficienti per compromettere il fumus boni iuris degli istanti cautelari. Ha innanzitutto osservato che le spiegazioni della Guardia di finanza sulla natura del legal financing erano generiche e non riguardavano il fulcro della controversia (ovvero la rescissione contrattuale). Ha nel seguito accertato che le dichiarazioni dei vari investitori in merito alla scadenza degli accordi non potevano costituire un’ammissione delle tesi avverse, poiché era chiaro che gli accordi avessero una scadenza, essendo piuttosto controverso se essa fosse estesa all’earn out, questione sulla quale non sono stati interrogati.
3.2 Con l’impugnativa, l’appellante contesta i suddetti accertamenti. Nello specifico, ribadisce che le parti hanno stipulato un accordo di legal financing con trasferimento di proprietà delle obbligazioni. Ciò sarebbe stato appurato dalle autorità italiane (ovvero dalle autorità dello Stato cui appartiene il diritto applicabile alla controversia) e dai relativi rapporti (doc. 53-56), che contrariamente a quanto osservato dal Pretore, sarebbero specifici, approfonditi e definitivi. Il primo giudice avrebbe dunque qualificato in modo errato gli accordi. Gli appellati non sarebbero inoltre credibili nell’esposizione delle loro posizioni, in quanto si sarebbero espressi più volte in maniera contraddittoria sulla natura del contratto, sostenendo a volte l’esistenza di una compravendita, a volte di un mandato, altre volte ancora elementi fiduciari (replica spontanea, p. 6 seg.). Inoltre, l’appellante sottolinea che la scadenza in questione era prevista globalmente per tutte le pattuizioni, e che è dunque irrilevante l’assenza di una relativa menzione nel doc. G, essendo peraltro stati gli investitori a chiedere la separazione degli accordi in documenti differenti. La scadenza dell’earn out sarebbe pure stata confermata esplicitamente dalle risultanze delle indagini italiane, ciò che il Pretore avrebbe omesso di tenere in debita considerazione. Tanto più che gli stessi investitori (fra cui ad esempio __________) nei loro interrogatori in sede penale lo avrebbero ammesso, confermando la scadenza degli accordi (appello, p. 6-16). Avendo l’obbligo di dire tutta la verità senza omettere nulla, se vi fossero state delle eccezioni, avrebbero dovuto spiegarlo, cosa che non hanno fatto. Pure la loro stessa denuncia lo confermerebbe, ove essi hanno dichiarato che l’avv. C__________ li avrebbe truffati sottacendo la scadenza dell’earn out. Del resto, essendo la suddetta scadenza un presupposto della denuncia, l’approfondimento di tale tema nelle indagini italiane non era necessario (appello, p. 15-16). Infine, la controparte nemmeno avrebbe reso verosimile che il rifiuto di pagare l’earn out costituisca un inadempimento contrattuale, siccome nessun incasso è mai avvenuto e dunque l’obbligo di pagamento, comunque contestato, non era esigibile (appello, p. 25-26).
3.3 Contrariamente a quanto sostiene l’appellante, il primo giudice non ha approfondito né tantomeno deciso quale fosse la reale natura del contratto. A pag. 2 dell’impugnato giudizio, egli si è semplicemente limitato a riferirsi a quanto dichiarato da alcuni investitori. Del resto, come già osservato dal Pretore e da questa Camera nella decisione del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112, consid. 3), non è tanto la qualifica del contratto, quanto i diritti e gli obblighi ivi contenuti ad essere di rilievo per determinare la validità e gli effetti della rescissione contrattuale in questione. Malgrado l’appellante sostenga a tal riguardo che le asserite contraddizioni della controparte dimostrerebbero la sua scarsa credibilità, non si vede inoltre dove stia la contraddizione nella misura in cui quest’ultima propende per la stipulazione di un mandato fiduciario, rispettivamente di un contratto di natura mista, o perché le relative incertezze, che l’appellante ha ampiamente contribuito a creare, possano minare il fondamento delle pretese degli istanti cautelari. Comunque sia, sarà compito del giudice del merito fornire la corretta interpretazione delle pattuizioni.
3.4 L’appellante non si confronta poi nel suo gravame con le considerazioni pretorili relative all’espressa riserva in favore dell’earn out contenuta nella proroga (doc. O), ovvero con uno dei principali motivi che hanno indotto il primo giudice a ritenere perlomeno verosimile il fumus boni iuris degli investitori. Anche in questo caso, l’onere di motivazione a lei incombente non è stato rispettato, né essa vi può sopperire con la replica, ove enuncia i motivi per cui il doc. O, a suo dire, confermerebbe la scadenza dell’earn out (p. 13-14). Ad ogni modo, già a una prima lettura il tenore del doc. O, come pure dei contratti doc. F e doc. G, non è chiaro né di facile comprensione. Aggiungasi che dai verbali di interrogatorio degli investitori emerge una certa confusione relativa al contenuto delle pattuizioni, laddove buona parte di essi era convinta di aver concluso un contratto di mandato e che l’avv. C__________ li dovesse rappresentare nelle procedure legali americane, oppure ha riferito di non conoscere i dettagli dell’operazione in quanto aveva affidato tali incombenze a __________.
3.5 Il doc. F stabilisce che l’appellante, entro la scadenza di 5 anni e 2 mesi, poteva scegliere se confermare l’acquisto delle obbligazioni pagandone il prezzo oppure restituirle agli investitori. Dal doc. G, relativo al prezzo variabile (earn out) non si evince alcuna scadenza. Il doc. O in effetti contiene una proroga riferita a tutti gli accordi e a tutti i termini, ma con esplicita salvaguardia del diritto all’earn out, la cui portata dovrà essere chiarita nella procedura di merito. Dall’e-mail 24 settembre 2009 dell’avv. C__________ (doc. L) emerge inoltre che l’iniziale scadenza (5 anni e 2 mesi) corrispondeva all’orizzonte temporale da questi stimato per la definizione delle procedure giudiziarie nei confronti dello Stato argentino. Non risulta invece che le parti abbiano chiaramente regolato la costellazione che si sarebbe potuta verificare qualora, allo spirare del termine, l’incasso non si fosse verificato. In particolare, negli accordi non è esplicitato che, in tal caso, ZF avrebbe potuto acquisire definitivamente la proprietà dei bonds limitandosi a pagare il prezzo fisso senza dover in futuro spartire un eventuale maggiore guadagno.
3.6 Incomberà dunque al Pretore (ovvero al giudice che le parti hanno espressamente designato, nella proroga di foro, per dirimere le controversie contrattuali) interpretare tali accordi, che soggiacciono pacificamente al diritto italiano, anche considerando chi li ha redatti e come potevano e dovevano essere compresi, determinando in particolare se l’earn out avesse una scadenza, e in tal caso se ZF dovesse in buona fede concedere ulteriori proroghe per salvaguardarlo. Egli non può dunque essere vincolato a quanto osservato dalle autorità italiane e riferito all’opportunità di avviare o meno un procedimento penale a carico dell’avv. C__________. Queste ultime hanno difatti esaminato la vicenda sotto l’aspetto penale, omettendo qualsiasi approfondimento di natura civilistica in relazione all’interpretazione dei contratti, del tutto assenti nei doc. 53-56. Del resto, le considerazioni ivi contenute nemmeno si estendono al testo degli accordi e alla riserva in favore dell’earn out di cui al doc. O, come correttamente osservato dagli appellati (risposta, p. 13) e riconosciuto dalla stessa appellante nel suo gravame ove ha rilevato che, siccome tutte le parti avrebbero confermato la suddetta scadenza, “il mancato approfondimento del tema del termine della scadenza dell’earn-out non rilevava in quel procedimento” (appello, p. 15). Gli accertamenti italiani del resto nemmeno appaiono del tutto congruenti e lineari, laddove la Guardia di finanza nel suo rapporto (doc. 55b) dapprima osserva che, in assenza di una proroga, ZF poteva limitarsi a pagare il prezzo fisso ed esercitare autonomamente il diritto all’incasso, avendo la proroga lo scopo di evitare che gli investitori perdessero il loro diritto sui titoli (p. 4), e in seguito riferisce che la proroga era necessaria per consentire la prosecuzione dell’azione legale, siccome secondo __________ G__________ e altri testi, gli investitori avrebbero in tal caso avuto diritto di chiedere la restituzione dei bonds e il proseguimento delle azioni legali con altri professionisti (p. 7-9). Contrariamente a quanto sostiene l’appellante, detti accertamenti non sono dunque risolutivi, né compromettono la parvenza di buon fondamento delle pretese avverse.
3.7 L’appellante non può nemmeno essere seguita quando sostiene che la denuncia stessa (doc. 55a) conterrebbe un’ammissione della controparte sulla scadenza dell’earn out. Non risulta affatto contraddittorio che gli investitori abbiano scelto di tutelarsi (anche) in sede penale, sostenendo che l’intenzione dell’avv. C__________ di ritenere l’earn out scaduto costituisce un reato, oppure di essere vittima di una truffa o di un errore qualora si dovesse ammettere la sua scadenza, né ciò implica che l’opinione degli investitori sull’interpretazione da dare agli accordi sia mutata. Parimenti, nemmeno si può concordare con l’appellante laddove afferma che gli investitori avrebbero fatto simili ammissioni nei loro interrogatori. Ribadito come da essi traspaia una certa confusione sul senso da attribuire agli accordi e alla proroga, essi si sono riferiti in termini generali (come osservato dal primo giudice) alla scadenza degli accordi, e mai hanno dichiarato di aver saputo che il diritto all’earn out sarebbe scaduto, né si può dedurre una tale ammissione dal loro silenzio o dall’assenza di particolari specificazioni in merito all’earn out o alla proroga. Anche su questo punto, la censura appellatoria si rivela inconsistente e inadatta a sovvertire l’accertamento pretorile.
3.8 La possibilità di ammettere un inadempimento contrattuale di ZF a fronte della sua dichiarazione di non essere intenzionata a pagare alcun earn out in futuro (e-mail di cui al doc. Q) è stata confermata da questa Camera con decisione cresciuta in giudicato del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112), nella quale si evidenziava pure che la questione riguardante l’esigibilità dell’earn out non influiva su tale ragionamento (consid. 3, 7 e 13). Con il gravame, l’appellante non apporta alcun nuovo elemento atto a contrastare questo accertamento, bensì vi oppone ancora una volta una propria tesi soggettiva, ciò che è inammissibile. Ad ogni modo, spetterà al Pretore determinarsi sulla questione nella procedura di merito stabilendo se i contratti sono stati sciolti e, in caso di risposta affermativa, cosa ciò comporta.
3.9 Per tutti questi motivi, non apportando l’appellante alcun nuovo argomento atto a minare la parvenza di buon fondamento delle pretese della controparte e a rimettere in discussione quanto sancito nel giudizio del 10 novembre 2016 (inc. 12.2016.112), il relativo presupposto per l’emanazione del provvedimento cautelare dev’essere confermato, come correttamente concluso dal primo giudice.
4. Il Pretore ha altresì confermato la proporzionalità del contestato provvedimento e la sua urgenza. In relazione a quest’ultima, ha accertato che essa si è acuita a fronte della possibile revoca dell’offerta da parte dell’Argentina, ciò che giustificava a maggior ragione la conferma del provvedimento, come pure la sua integrazione con la nomina di un ausiliario di giustizia per procedere all’incasso congiunto dei titoli (sancita con parallela decisione di cui all’inc. CA.2019.191 e oggetto dell’appello di cui all’inc. 12.2019.108). Quanto alla proporzionalità, il primo giudice ha concluso che ZF non aveva addotto nuovi fatti a supporto di una revoca della misura, bensì si era limitata a riproporre delle inammissibili critiche già mosse e respinte in una decisione cresciuta in giudicato (inc. 12.2016.112). Egli ha comunque sottolineato, rinviando pure alle motivazioni della sua precedente decisione del 25 luglio 2016 (p. 10-11, inc. CA.2016.71/72) che, differentemente da quanto sostiene ZF, vi è un’alternativa all’incasso unilaterale, ovvero l’incasso congiunto tramite l’ausiliario di giustizia, fattibile nonostante la pendenza della controversia fra le parti, poiché quest’ultima riguarda il loro rapporto interno. Inoltre, il primo giudice ha accertato che nemmeno dal rapporto 6 maggio 2016 dell’ausiliario di giustizia emergono degli impedimenti oggettivi a tale procedere. Non è dunque il provvedimento cautelare di blocco a impedire un incasso, quanto l’atteggiamento oppositivo di ZF a un agire congiunto (impugnato giudizio, p. 3-4).
5. L’appellante non muove contestazioni in relazione al presupposto dell’urgenza, quanto piuttosto a quello della proporzionalità. Essa innanzitutto contesta l’accertamento pretorile secondo cui le sue censure relative all’assenza di proporzionalità sarebbero inammissibili in quanto già sollevate e decise in una sentenza cresciuta in giudicato (inc. 12.2016.112). L’appellante sostiene difatti di avere chiesto la revoca del provvedimento sulla base dei fatti nuovi di cui alla sua istanza (appello, p. 16-17). Non spiega tuttavia quali siano questi fatti nuovi se non riferendosi agli accertamenti delle autorità italiane, che non riguardano affatto la proporzionalità (bensì il fumus boni iuris), per cui essa non adempie al suo onere di motivazione (art. 311 CPC).
5.1 Nel seguito, l’appellante contesta al Pretore di non avere accertato che i diritti della controparte sono prescritti, riferendosi in particolare ai doc. 57, 65 e 66 da lei prodotti (appello, p. 17-20). La questione della prescrizione non è tuttavia stata menzionata né nella sua istanza di revoca 27 novembre 2018, né nella sua replica spontanea 24 dicembre 2018, malgrado in tale momento fosse già possibile sollevare la problematica. Come correttamente evidenziato dagli appellati (risposta, p. 14-15), il parere giuridico di cui al doc. 57 è stato prodotto solo successivamente nel procedimento di merito. I doc. 65 e 66 invece sono stati prodotti nell’ambito dell’udienza 24 maggio 2019, che riguardava il parallelo incarto CA.2019.191 (istanza di nomina di un ausiliario di giustizia) e sono stati ivi rubricati. È pur vero che le osservazioni presentate da ZF in tale data (e contenenti argomentazioni relative alla prescrizione e ai suddetti documenti) si riferivano ad entrambe le procedure, che il Pretore ha deciso contestualmente. Tuttavia, come detto, tali argomentazioni e mezzi di prova non trovano alcun riscontro negli allegati introduttivi (istanza 27 novembre 2018 e successiva replica), né l’appellante in quella sede o con il gravame ha motivato la loro ricevibilità ai sensi degli art. 229 e 317 CPC, effettuando relative considerazioni solo nella replica spontanea all’appello (p. 21 e 22), ciò che non può sopperire alla lacuna. Del resto, malgrado la decisione contestuale di entrambe le istanze, era ben chiaro che esse attenevano a due procedure, rispettivamente due incarti ben distinti. Le censure sono dunque inammissibili, e la critica mossa al Pretore è infondata.
5.2 Comunque sia, la questione relativa alla prescrizione è ben lungi dall’essere dimostrata, né l’appellante può imporre al Pretore di risolverla nell’ambito di un procedimento caratterizzato da logiche di celerità e sommarietà, soprattutto sulla base di carenti allegazioni che nemmeno indicano, per ciascun titolo, quando avrebbe cominciato a decorrere e quando sarebbe scaduto il termine di prescrizione (non fornendo del resto nemmeno i doc. 65 e 66 indicazioni in tale senso), rispettivamente sulla base di un parere allestito da un suo stesso patrocinatore (lo Studio legale __________ di __________) privo di pertinenti riferimenti ad articoli di legge, dottrina o giurisprudenza. Spetterebbe del resto all’Argentina, eventualmente, sollevare la citata eccezione. Che i bonds in questione, possibilmente muniti di sentenze favorevoli, possano essere considerati prescritti, sarà da chiarire nel proseguo della procedura. Del resto, anche se ciò fosse vero, ciò riguarda il rapporto fra gli investitori e l’Argentina, e non quello fra i primi e l’appellante e le derivanti pretese.
6. Per i suddetti motivi, quando l’appellante sostiene che la controparte sia priva di diritti, o perché il suo diritto all’earn out è scaduto, o perché le sue pretese nei confronti dell’Argentina sono prescritte, essa muove nei confronti del giudizio pretorile delle critiche inconferenti, soggettive e prive di riscontri concreti, rispettivamente, nella migliore delle ipotesi, premature. In altre parole, l’appellante costruisce le sue argomentazioni partendo dall’errato presupposto secondo cui la controparte non abbia alcun diritto nella presente vertenza. Essa tuttavia misconosce lo scopo della procedura cautelare: la tutela provvisoria di diritti che appaiono perlomeno verosimili e che dovranno essere accertati nella procedura di merito.
7. Le ulteriori contestazioni dell’appellante relative alla proporzionalità riguardano la sua asserita prerogativa di agire autonomamente all’incasso, la fattibilità dell’assetto cautelare, con particolare riferimento all’incasso congiunto, e la contrapposizione dei rispettivi interessi e possibili pregiudizi (p. 20 seg. appello). Esse tuttavia non si confrontano con l’accertamento pretorile relativo all’inammissibilità delle censure già decise con sentenza cresciuta in giudicato (v. sopra consid. 4), per cui dovrebbero essere dichiarate irricevibili per difetto di motivazione (art. 311 CPC).
In effetti, l’argomentazione dell’appellante secondo cui essa sarebbe l’unica a poter precedere, e ciò unilateralmente, all’incasso dei bonds, e secondo cui, conseguentemente, il blocco in questione impedirebbe l’adesione all’offerta, è già stata oggetto della decisione 10 novembre 2016 di questa Camera (inc. 12.2016.112), per cui la sua semplice riproposizione non è ammissibile.
D’altra parte, la questione relativa all’incasso congiunto attiene a un separato incarto (CA.2019.191) ed è già stata approfondita con la disamina del relativo appello (sentenza del 13 agosto 2019, inc. 12.2019.108, consid. 7 seg., ai quali si rinvia), seppure assuma rilevanza anche nella presente procedura, nella misura in cui integra il provvedimento qui in esame e contribuisce a definire l’assetto cautelare e la tutela dei contrapposti interessi.
In ogni modo, nell’istanza e nella successiva replica le argomentazioni riferite all’incasso congiunto sono state tematizzate in maniera del tutto marginale (cfr. p. 8 dell’istanza e p. 3-5 della replica), né del resto aveva la controparte in quel momento ancora formulato la sua richiesta di incasso, per cui l’ammissibilità degli approfondimenti contenuti in questo gravame è quantomeno dubbia, e nemmeno l’appellante argomenta a tal riguardo.
Comunque sia, la questione non necessita approfondimento, siccome tutte le citate censure appellatorie sono destituite di fondamento, come si dirà qui di seguito.
8. Quando l’appellante sostiene di essere l’unica parte a poter unilateralmente procedere all’incasso dei bonds e di avere diverse opzioni a disposizione (cfr. appello, p. 22), essa si limita a opporre al giudizio pretorile una sua soggettiva opinione priva di riscontri concreti, senza nemmeno sostanziare quali sarebbero queste sue diverse opzioni e come essa si propone di implementarle, ciò che non è ammissibile. Ad ogni modo, in presenza di una controversia sulla titolarità dei bonds ancora da giudicare, non si vede come, prima della definizione della procedura di merito, qualsiasi parte possa agire autonomamente rivendicando pretese esclusive, né si vede come lo Stato argentino possa essere disposto, prima che sia fatta chiarezza al riguardo, a pagare una considerevole somma a una parte dalla posizione giuridica incerta. Conseguentemente, non si può nemmeno concludere che il blocco impedisce un incasso: esso impedisce piuttosto qualsivoglia disposizione unilaterale dei bonds da parte di ZF a detrimento della pretesa restitutoria degli investitori. La possibilità di adesione all’offerta argentina viene tutelata dal Pretore mediante la parallela nomina di un ausiliario di giustizia in previsione di un incasso congiunto.
9. L’appellante critica il Pretore per aver ritenuto l’incasso congiunto fattibile (p. 21-22, 27 appello). A suo dire, avendo gli investitori chiesto la rescissione degli accordi, e non l’adempimento dei medesimi (dunque l’incasso con retrocessione dell’earn out), l’unica via possibile è quella di un incasso in via unilaterale, anche perché la parte che procederà in tal senso dovrà dichiarare di poter disporre dei bonds, la cui proprietà non è congiunta. Nel caso di un’adesione congiunta, conseguentemente, ci si troverebbe costretti a dichiarare il falso.
L’appellante prosegue sostenendo che la sua situazione e quella degli investitori sono ben differenti fra loro, siccome solo lei ha intentato azioni legali, interrompendo la prescrizione e ottenendo sentenze di condanna nei confronti dello Stato argentino. Un’adesione congiunta alla relativa offerta “pari passu”, prevista per i creditori muniti di sentenza favorevole, non sarebbe dunque possibile, poiché l’Argentina non lo permetterebbe. Qualora invece si volesse optare per l’offerta base, ovvero quella per i bonds privi di sentenza favorevole, l’Argentina solleverebbe invece l’eccezione della prescrizione. Il Pretore a torto non avrebbe considerato questi impedimenti, che peraltro non sono stati smentiti dal rapporto 6 maggio 2016 dell’ausiliario di giustizia. Quest’ultimo difatti, contrariamente a quanto osservato dal primo giudice, non si sarebbe espresso sulla fattibilità di tale procedere (p. 21-22 appello).
Per tutti questi motivi, a mente dell’appellante, il provvedimento di blocco sarebbe da revocare, per consentirle di procedere autonomamente all’incasso.
10. Le argomentazioni dell’appellante non sono atte a sovvertire l’accertamento pretorile, per i seguenti motivi.
Innanzitutto, il provvedimento dell’incasso congiunto non mira a tutelare una pretesa di adempimento bensì, d’accordo con gli appellati, il valore dei titoli di cui è chiesta la restituzione. Nemmeno si vede perché un agire congiunto debba implicare dichiarazioni inveritiere: come correttamente osservato dal primo giudice, solo un agire congiunto permette che la controversia sulla titolarità delle obbligazioni rimanga una questione interna e non interferisca con l’incasso. Del resto il Pretore, contrariamente a quanto asserisce l’appellante, non ha mai dichiarato che l’ausiliario di giustizia ha confermato la fattibilità della misura. Egli si è semplicemente
limitato a osservare che dal suo rapporto, e in particolare dalla necessità ivi rilevata di dichiarare le procedure giudiziali riguardanti i titoli, non si evincono ostacoli oggettivi a un agire congiunto, ciò che deve essere confermato.
11. L’appellante nemmeno può pretendere di conoscere l’atteggiamento che assumerà lo Stato argentino a tal proposito, rispettivamente quali offerte proporrebbe e quali no, o quali impedimenti eccepirebbe. Trattasi di mere speculazioni del tutto premature, che dovranno essere chiarite nel momento in cui inizieranno le trattative con l’Argentina. Dell’asserita prescrizione delle pretese degli investitori invece si è già detto (v. sopra, consid. 5.2). Nemmeno l’appellante può rimproverare il primo giudice per non essersi espresso dettagliatamente sulle prospettive di un incasso congiunto: trattasi di un approfondimento che il Pretore ha legittimamente affidato all’ausiliario di giustizia. Pertanto l’accertamento pretorile secondo cui, allo stadio attuale della procedura, non emergono impedimenti oggettivi a un incasso congiunto, dev’essere confermato.
12. Da queste considerazioni consegue pure che l’appellante non ha sostanziato gli asseriti rischi e i pregiudizi che a suo dire subirebbe a causa dell’assetto cautelare. Non ha infatti reso verosimile né che un suo agire unilaterale sia fattibile, né che il blocco dei bonds impedisca l’incasso, né infine che un incasso congiunto sia destinato all’insuccesso oppure che esso possa portare dei risultati inferiori a quelli da lei ottenibili singolarmente. Inoltre, di questi asseriti risultati tutto si ignora. L’appellante in questa procedura nemmeno sostanzia gli importi a cui sostiene di avere diritto (relative allegazioni sono per contro contenute nel parallelo appello di cui all’inc. 12.2019.108, e sono state ivi tematizzate), e menziona solo genericamente delle sentenze a lei favorevoli, malgrado ne abbia prodotta una sola (doc. 9) senza peraltro dimostrare che essa è riferita a bonds oggetto della presente controversia. Aggiungasi che l’incasso congiunto tutela pure i suoi diritti, ricordato che l’ausiliario di giustizia è stato incaricato fra le altre cose di compiere preliminarmente i necessari accertamenti e in seguito ottenere il risultato più favorevole possibile. L’importo ottenuto verrebbe incassato nell’interesse di entrambe le parti, e in seguito versato su un conto vincolato in attesa di determinare i diritti di ciascuna di esse.
L’appellante sostiene del resto per la prima volta con la replica (p. 17) che l’incasso avverrà indipendentemente dal risultato degli accertamenti dell’ausiliario di giustizia, poiché esso non vi è stato condizionato. La censura, già proponibile con il gravame e priva degli opportuni riferimenti all’art. 317 CPC, è dunque irricevibile. In ogni caso, l’appellante si limita a esprimere un suo soggettivo punto di vista inidoneo a rimettere in discussione il giudizio impugnato, ritenuto pure che le informazioni ottenute con i suddetti preliminari accertamenti permetteranno, se del caso, di rivalutare la situazione.
13. L’appellante sostiene pure che gli investitori non rischiano di subire alcun pregiudizio, in quanto non avrebbero alcun diritto nella presente vertenza. Al contrario, il provvedimento cautelare porterebbe loro indebiti vantaggi (appello, p. 17-22 e 27). Tuttavia, come già detto (v. sopra, consid. 6), le argomentazioni dell’appellante relative alla presunta assenza di diritti della controparte sono del tutto inconferenti. Si è pure già menzionato il rischio di pregiudizio che graverebbe sugli appellati nel caso in cui la misura di blocco venisse revocata: a fronte della chiara volontà dell’appellante di disporre unilateralmente dei titoli e di opporsi a qualsivoglia agire congiunto, la revoca della misura potrebbe vanificare la pretesa di restituzione. Peraltro, questa pretesa diventerebbe priva di senso nell’eventualità di una revoca dell’offerta argentina e del conseguente sfumare delle possibilità di incasso, perché il valore dei titoli verrebbe irrimediabilmente compromesso.
14. Tali rischi sono aggravati dalle particolari circostanze e dalla poca trasparenza mostrata dall’appellante. Quest’ultima ha ottenuto la cessione di titoli in varia valuta per un presunto valore nominale di circa 17 milioni di euro. Quanti di questi siano stati convertiti in dollari, e per quanti di essi è stata avviata o conclusa un’azione legale, non è dato sapere. Tutto si ignora sul loro destino, riservati i titoli bloccati presso __________ SA, dal valore nominale di $ 4'070'000.-, anche perché l’appellante non ha effettuato i trasferimenti ordinati dal Pretore né ha fornito sufficienti informazioni a tal riguardo. Con la replica spontanea, essa si è limitata genericamente a riferire, ossia ancora una volta senza alcuna prova di quanto asserito, che il trasferimento non era possibile poiché al momento del provvedimento cautelare di blocco, i bonds “erano già stati disposti e messi all’incasso” (replica, p. 2), senza oltretutto minimamente specificarne il destino. In effetti, nel caso di una vendita a terzi, pure le conseguenze di un tale agire saranno da chiarire nella procedura di merito, laddove l’art. 3 del doc. F, solo parzialmente citato dall’appellante, sanciva la facoltà di cedere le obbligazioni “e di riacquistare con il ricavato altre obbligazioni emesse dalla Repubblica Argentina” e la conseguente modifica degli obblighi di pagamento e restituzione, mentre l’art. 6 del doc. F prevedeva l’obbligo, per ZF, di profondere le proprie energie per l’ottenimento dell’auspicato rimborso “da parte dei soggetti emittenti le Obbligazioni”.
L’appellante ha del resto prodotto un’unica sentenza di condanna nei confronti dell’Argentina (doc. 9), ma se anche questa fosse effettivamente riferita a detti titoli (questione che l’appellante nemmeno spiega o dimostra), riguarderebbe solamente bonds del valore nominale di $ 6'400'000.-.
Ciò basta per confermare il rischio di pregiudizio in capo agli appellati. Anche su questo punto, l’appello è destituito di fondamento.
15. Per tutti questi motivi, l’accertamento pretorile sulla proporzionalità della misura ordinata resiste alla critica.
16. Con il gravame, l’appellante ribadisce la sua richiesta di prestazione di una garanzia a suo favore ai sensi dell’art. 264 CPC, sostenendo che il Pretore non ha considerato i pregiudizi che essa rischia di subire a causa dei provvedimenti cautelari. Tuttavia, come detto (v. sopra, consid. 12), i suddetti pregiudizi non sono stati neppure resi verosimili, siccome allo stadio attuale della procedura tutte le affermazioni dell’appellante su quanto potrebbe ottenere mediante l’adesione all’offerta argentina, rispettivamente cosa accetterebbe o non accetterebbe l’Argentina nel caso di un incasso congiunto, sono solamente delle sue previsioni soggettive e premature. La decisione pretorile resiste alla critica anche su questo punto.
17. Alla luce di quanto precede, l’appello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma del giudizio pretorile. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), e sono determinate secondo l’importanza della lite (valore nominale dei bonds ammontante all’incirca a 20 mio. di franchi), le sue difficoltà, l’ampiezza del lavoro e il tempo impiegato dall’avvocato (allegati di seconda sede particolarmente estesi e riferiti a voluminosa documentazione), avuto riguardo dello svolgimento del patrocinio (art. 2, 10 e 13 LTG e art. 11 cpv. 5 e 13 RTar).
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1. L’appello 19 giugno 2019 di AP 1 è respinto.
2. Le spese processuali di fr. 8'000.- sono a carico
dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 8'000.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
- - e __________. __________,
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Contro la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi. Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF). Contro le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).