Incarto n. 12.2015.111
Lugano 20 dicembre 2016/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliera:
Verda Chiocchetti
sedente per statuire nella causa – inc. n. SO.2015.1069 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1 – promossa con istanza 5 marzo 2015 da
AO 1 rappr. dallo RA 3,
contro
AP 1 rappr. dall’ RA 1 e dall’ RA 2,
con cui l’istante ha chiesto di condannare la convenuta a chiudere il conto “__________” e a trasferire il relativo saldo su di una relazione presso un’altra banca a __________;
domanda a cui si è opposta la controparte e che il Pretore ha accolto integralmente con decisione 11 giugno 2015;
appellante la convenuta che con appello 22 giugno 2015 chiede di riformare il giudizio testé menzionato nel senso, in ordine, di dichiarare irricevibile l’istanza e, nel merito, di respingerla, con protesta di spese giudiziarie di entrambe le sedi;
mentre con risposta 20 luglio 2015 l’istante postula di respingere il gravame, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili di appello;
letti ed esaminati gli atti,
ritenuto
in fatto: A. AO 1 (__________), cittadino italiano residente a __________ (__________), Brasile, è titolare dal 21 aprile 2004 della relazione n. __________ (__________) presso la banca AP 1 [fino al gennaio 2016 avente la ragione sociale AP 1] (doc. 5). Con raccomandata 26 gennaio 2015 il cliente ha chiesto alla banca, succursale di __________, di estinguere con effetto immediato il suo conto e di trasferire il saldo su una relazione a lui intestata presso la __________, __________ (doc. B). Il 5 febbraio egli, per il tramite del suo legale, ha ribadito la sua richiesta (doc. C). Il 10 febbraio 2015 il legale della banca ha risposto di aver preso atto dello scritto testé menzionato, sul quale avrebbe preso prontamente posizione. L’8 aprile 2015 ha quindi informato AO 1 che finché non avrebbe fornito l’attestato di iscrizione all’AIRE e copia del suo documento d’identità, la banca non avrebbe potuto, se del caso, riconsiderare la sua posizione in relazione all’ordine di trasferimento degli averi presenti sul conto in questione.
B. Nel frattempo, con istanza di tutela giurisdizionale nei casi manifesti 5 marzo 2015 AO 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, chiedendo di condannare la banca AP 1, __________, all’esecuzione dell’ordine 26 gennaio 2015, ossia chiudere il conto citato sopra e trasferirne il saldo su quello intestato a suo nome presso la __________, __________. Con osservazioni 9 aprile 2015 la banca si è opposta a tale richiesta. Con decisione 11 giugno 2015 il Pretore ha accolto l’istanza, condannando la banca a dare seguito all’ordine 26 gennaio 2015 dell’istante di chiudere con valuta a tale data il conto summenzionato e di trasferire con identica valuta l’importo sul conto indicato dal cliente.
C. Con appello 22 giugno 2015 la convenuta è insorta contro il giudizio testé menzionato, chiedendone la riforma nel senso, in ordine, di dichiarare irricevibile l’istanza, nel merito di respingerla. Con risposta 20 luglio 2015 l’istante postula invece la reiezione del gravame. Nel gennaio 2016 è stata modificata a Registro di commercio la ragione sociale della convenuta in: AP 1.
considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 seg. CPC). Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie, sia l’appello sia la risposta sono tempestive.
2. Giusta l'art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e la situazione giuridica è chiara (lett. b). Quest'ultima condizione è soddisfatta se, sulla base di una dottrina e di una giurisprudenza invalse, la conseguenza giuridica è senz'altro evincibile dall'applicazione della legge e porta a un risultato univoco. Per contro la situazione giuridica non è di regola chiara se la parte convenuta oppone delle obiezioni o eccezioni motivate su cui il giudice non può statuire immediatamente o se l'applicazione di una norma richiede l'emanazione di una decisione di apprezzamento o in equità con una valutazione di tutte le circostanze del caso (DTF 138 III 123 consid. 2.1.2, con rif.). Per impedire l'accoglimento di una domanda fondata sull'art. 257 CPC non basta tuttavia che la parte convenuta semplicemente sostenga che ci si trova in presenza di una simile situazione o che la stessa potrebbe remotamente entrare in linea di conto (cfr. con riferimento ad un preteso abuso di diritto TF 4A_329/2013 del 10 dicembre 2013 consid. 6.1; DTF 138 III 620). Non è nemmeno possibile vanificare la procedura in discussione invocando degli argomenti speciosi, eccependo segnatamente in modo artificioso del diritto straniero (TF 4A_415/2013 del 20 gennaio 2014 consid. 7; cfr. anche TF 4A_170/2015 del 28 ottobre 2015 consid. 4).
3. L’appellante sostiene, anzitutto, che l’istante non ha replicato alla risposta di prima sede, di modo che, a suo dire, avrebbe riconosciuto quanto ivi addotto. La banca critica di conseguenza il Pretore per aver nondimeno accolto l’istanza (memoriale, pag. 3). La banca misconosce, tuttavia, che nella procedura sommaria il legislatore non ha previsto la possibilità, per il giudice, di ordinare un secondo scambio di allegati preliminari (cfr. DTF 138 III 252 consid. 2.1). Tant’è che il primo giudice correttamente non ha assegnato alcun termine all’istante per l’inoltro di un’eventuale replica, facoltà che gli è invece concessa nella procedura ordinaria (art. 225 CPC). Circa, poi, l’eventualità di produrre una replica spontanea e la questione di sapere se in mancanza della medesima quanto indicato nella risposta vale come ammesso dalla controparte, basti rilevare che l’allegato spontaneo è uno strumento del quale una parte può avvalersi per migliorare l’ossequio del proprio diritto di essere sentita e non al quale deve fare capo per evitare sanzioni legate al rimprovero della mancata contestazione dell’allegazione del convenuto (Francesco Trezzini in: Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero, CPC, Lugano 2011, pag. 1005 ad art. 225 CPC). Su questo punto l’appello è pertanto respinto.
4. L’appellante sostiene, poi, che in assenza della produzione dell’attestazione AIRE non è stato dimostrato che la controparte sia domiciliata in Brasile, sicché occorre credere che essa risieda in Italia. Di conseguenza, la banca reputa di non poter dare seguito all’ordine di trasferimento (memoriale, pag. 2 in basso). La sua argomentazione è tuttavia ininfluente ai fini del giudizio. Infatti, essa misconosce che il primo giudice ha vagliato proprio le censure della convenuta fondate sull’eventualità che la controparte fosse domiciliata in Italia (cfr., peraltro, decisione impugnata, pag. 4 in alto).
5. La convenuta valuta come errate le considerazioni del Pretore riguardanti l’inapplicabilità della modifica delle CG alla base dei rapporti con l’istante (appello, pag. 4 seg.). Il primo giudice ha spiegato che la finzione di accettazione invocata dalla banca non si attaglia alla fattispecie, dato che essa è applicabile, a determinate condizioni, unicamente agli atti di adempimento del contratto originario e non alle modifiche del medesimo. Il Pretore ha quindi sottolineato che il silenzio del cliente deve essere valutato alla luce dell’art. 6 CO, che però a sua volta non si attaglia al caso concreto, poiché la modifica delle CG è peggiorativa per il cliente e migliorativa per la banca che ha operato la medesima (decisione impugnata, pag. 2 in mezzo). L’appellante non contesta l’accertamento pretorile sulla modalità di trasmissione della modifica delle CG. Essa si limita ad affermare che tale modalità è stata richiesta dal cliente medesimo al momento dell’apertura del conto e che le CG precedenti (CG 2008) prevedevano la possibilità della loro modifica in ogni tempo con comunicazione mediante “qualsiasi mezzo idoneo”, nonché la loro accettazione in mancanza di contestazione entro trenta giorni dall’invio dell’avviso corrispondente (appello, pag. 4 in fondo). Questa Camera ha già avuto modo di spiegare che per un adattamento importante delle condizioni contrattuali – come è il caso nella fattispecie, ove la convenuta peraltro nemmeno contesta la rilevanza dell’adattamento in questione – la banca non può validamente sostenere l’esistenza di un consenso tacito del cliente, o avvalersi della finzione di accettazione in caso di cosiddetta “posta trattenere” (da ultimo: II CCA 12.2015.12 del 7 ottobre 2015 pag. 8 seg.). A nulla muta il riferimento dell’appellante alla sentenza del Tribunale federale inc. 4C.378/2004. Al contrario della presente fattispecie in tal caso, infatti, si trattava di addebiti controversi. Su questo punto l’appello è quindi respinto.
6. L’appellante insiste sul fatto che a seguito della modifica delle CG la mancata esecuzione dell’ordine di chiusura della relazione e di trasferimento degli averi era conforme agli obblighi di diritto privato che disciplinano i rapporti tra banca e cliente (memoriale, pag. 6). La censura non può essere condivisa. Infatti, come evidenziato (sopra, consid. 5) l’argomentazione pretorile sull’inapplicabilità della modifica delle CG resiste alla critica. La convenuta prosegue affermando che il suo comportamento risulta legittimo anche tenuto conto delle conseguenze che l’esecuzione dell’ordine potrebbero comportarle e che a suo dire devono essere tenute in considerazione anche nell’ambito di un rapporto di diritto privato. Essa non indica, tuttavia, di che conseguenze trattasi, sicché su questo punto il gravame è irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). La banca sottolinea, altresì, che l’evocazione dell’art. 305bis CPS in prima sede era da attribuire alla sua volontà di evidenziare l’evoluzione del quadro giuridico attuale che impone alla banca maggiore prudenza, benché conscia che tale disposto non era ancora entrato in vigore (loc. cit.). Sia come sia, come evidenziato dal primo giudice, la norma in questione, entrata in vigore il 1° gennaio 2016, non si applica alla fattispecie, poiché vige il principio dell’irretroattività (art. 2 CPS, v. anche per la modifica dell’articolo citato la disposizione transitoria della modifica del 12 dicembre 2014). Inoltre, anche volendo prescindere da queste premesse, l’appellante non tenta nemmeno di spiegare quale relazione intercorre tra l’asserita maggiore prudenza richiesta alla banca, il reato previsto all’art. 305bis CPS (nella sua nuova versione) e il diritto del cliente a che l’ordine impartito sia eseguito. Al riguardo l’appello è pertanto inammissibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
7. L’appellante critica, inoltre, il primo giudice in relazione all’applicazione del reato di auto-riciclaggio italiano (art. 648ter cpv. 1 CPit) (appello, pag. 7). Il Pretore ha rimproverato alla convenuta di non aver reso almeno verosimile l’applicabilità materiale e territoriale di tale reato a una banca che opera all’estero, così come che la fattispecie adempisse alle condizioni dello stesso, limitandosi invece a paventarne l’applicabilità producendo un articolo di dottrina (divulgativa) (decisione querelata, pag. 3 in mezzo). La banca sostiene che tale argomentazione è errata poiché le impone “un onere impossibile da realizzare”, dato che tale norma è entrata in vigore il 1° gennaio 2015, mentre “la circolare d’applicazione è stata pubblicata il 13 marzo 2015”, quindi contestualmente alle sue osservazioni di prima sede datate 9 aprile 2015. In assenza di quello che essa definisce “chiarezza della norma” e in “totale mancanza di giurisprudenza”, essa reputa di aver “adempiuto ai propri obblighi (…) producendo l’estratto della disposizione entrata in vigore, la direttiva di applicazione della norma unitamente a un parere di dottrina autorevole, che dimostrano la sussistenza nel caso specifico di un rischio per la banca”. L’appellante non si confronta, tuttavia, compiutamente con la motivazione pretorile, nel senso che con tale passaggio non spiega, di nuovo, in che misura la fattispecie adempia alle condizioni di tale disposto. Tant’è che si limita ad affermare apoditticamente che quanto da essa prodotto dimostra l’esistenza di un rischio e di aver “fornito tutti gli elementi in suo possesso che portano a ritenere che gli averi” del cliente “non fossero conformi dal profilo fiscale”. Così facendo, essa non indica, quindi, quali siano tali elementi. Nemmeno si può seguire il ragionamento dell’appellante secondo il quale la circostanza che il cliente non abbia dato seguito alle sue richieste sia sufficiente in tal senso. Anche su questo punto l’appello è pertanto irricevibile per carenza di motivazione (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC).
8. La convenuta sostiene, poi, che l’entrata in vigore della norma italiana in questione avrebbe introdotto “un ulteriore diverso possibile profilo di responsabilità per la banca e i suoi dipendenti: ovvero il concorso nel nuovo reato di auto-riciclaggio, con il rischio concreto di un coinvolgimento nell’ambito di un potenziale procedimento penale a esso relativo” (memoriale, pag. 7 in fondo). Si tratta di un’argomentazione vaga, che non adempie ai dettami di motivazione dell’appello di cui agli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC. Inoltre, quanto da essa illustrato a pag. 8 e 11 in basso del proprio gravame – ove in sintesi paventa il rischio che un trasferimento su un conto in un Paese diverso dall’Italia possa “essere interpretato dalla giurisprudenza come «ostacolo» allo svolgimento delle indagini” – si esaurisce in una mera ipotesi ed è privo di qualsiasi confronto con quanto diffusamente illustrato dal primo giudice a pag. 3 in mezzo della decisione impugnata. Anche su questo punto l’appello è quindi inammissibile.
9. La convenuta ribadisce che le direttive FINMA impongono di tenere in considerazione il diritto estero e che in caso contrario la banca comprometterebbe la garanzia di un’attività e una reputazione irreprensibile, rispettivamente rinvia a due decisioni della FINMA, sostenendo che si tratta di due fattispecie concernenti “determinate operazioni transfrontaliere”. Essa afferma, inoltre, che per tali motivi non si giustifica la distinzione tra “vecchi e rischi nuovi” (appello, pag. 9). Sennonché, essa si limita a un rinvio generico alle decisioni menzionate e alle direttive FINMA, senza spiegare compiutamente né che analisi concreta è stata effettuata per definire l’esistenza del rischio summenzionato, né in che misura tali decisioni e direttive avrebbero ripercussioni nel caso concreto. A pag. 10 in alto, poi, l’appellante ribadisce che con la novella legislativa italiana, la parafazione dell’accordo fiscale con l’Italia 23 febbraio 2015 e la cosiddetta “voluntary disclosure”, sarebbe stato introdotto un nuovo rischio, ossia, a suo dire, quello di possibile perseguimento della banca in concorso al reato di autoriciclaggio. Con le sue censure l’appellante, tuttavia, non si confronta validamente con le diffuse argomentazioni pretorili indicate a pag. 5 segg. della decisione impugnata. L’appello è, inoltre, irricevibile anche laddove la convenuta si lamenta del fatto che il primo giudice non avrebbe tenuto in considerazione le direttive interne alla banca (doc. 8), a suo dire adottate per rispondere alle aspettative dell’organo di controllo in relazione ai rischi giuridici e di reputazione nelle operazioni transfrontaliere. Essa critica il Pretore poiché avrebbe in tal modo rinunciato a esaminare gli elementi per stabilire se e in che misura la richiesta dell’istante si ponesse in contrasto con la politica di gestione dei rischi della banca (appello, pag. 11), rispettivamente non le avrebbe permesso di avvalersi in particolare dell’interrogatorio e delle deposizioni delle parti, che a suo dire avrebbero potuto fornire ulteriori elementi a comprova della sua posizione, senza tuttavia specificare i medesimi, in chiaro spregio degli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC. Sia come sia, va detto che su questo punto l’appello dovrebbe comunque essere respinto, poiché le direttive interne non sono cogenti per i rapporti tra banca e cliente (cfr. Giovanni Molo, Legittimità delle restrizioni bancarie nell’esecuzione delle istruzioni dei clienti, novità fiscali, luglio-agosto 2015, pag. 34 in fondo e 35 in alto).
10. L’appellante sostiene che il Pretore avrebbe omesso di entrare nel merito della richiesta di applicazione dell’art. 19 LDIP, senza alcuna motivazione plausibile (memoriale, pag. 12). Il primo giudice ha spiegato che la pretesa di applicare tale disposto era infondata, tanto chiare essendo le norme di diritto applicabili alla fattispecie. Egli ha rinviato, al riguardo, a quanto diffusamente illustrato ai considerandi precedenti (decisione querelata, pag. 7 in fondo). Non si può quindi condividere la censura dell’appellante secondo la quale nel giudizio impugnato non vi sarebbe, al riguardo, una sufficiente motivazione. Per il resto, la convenuta sostiene che le normative antiriciclaggio “hanno assunto nel corso degli anni una valenza sempre più centrale al punto di assurgere a norme di salvaguardia dell’organizzazione sociale ed economica nello Stato estero che le ha emanate”. Essa soggiunge che “attraverso la sottoscrizione delle convenzioni internazionali che prevedono lo scambio automatico di informazioni e tramite l’adattamento delle norme antiriciclaggio svizzero, quest’evoluzione può ora essere considerata conforme alla concezione svizzera del diritto”, concludendo nel senso che nulla osta, a suo dire, a rinviare ai principi giurisprudenziali sviluppati con riferimento all’art. 19 LDIP “che impongono all’ordinamento giuridico svizzero (e quindi anche nell’ambito di un rapporto contrattuale sottoposto a diritto svizzero) di tenere conto degli effetti dell’applicazione di norme di diritto estero (…)”. Con la sua argomentazione l’appellante non si confronta compiutamente, tuttavia, con la motivazione pretorile. Per tacere del fatto che essa non trae alcuna concreta conseguenza in relazione al caso in esame. Anche su questo punto il gravame è pertanto irricevibile (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). Si aggiunga che tale disposto non sarebbe comunque applicabile alla fattispecie. La sua applicazione, di natura eccezionale, presuppone infatti (oltre le altre condizioni cumulative) che secondo la concezione giuridica svizzera sussista un interesse manifestamente preponderante e degno di protezione affinché la norma estera sia applicata. Sennonché, non esiste alcun interesse preponderante ad applicare in maniera immediata le regole estere in materia di antiriciclaggio, posto come il diritto svizzero conosce, in tale ambito, un sistema legislativo esaustivo (cfr. Giovanni Molo, op. cit., pag. 36).
11. L’appellante conclude criticando il Pretore per aver reputato applicabile al caso concreto l’art. 257 CPC (memoriale, pag. 13 seg). Essa sostiene, in primo luogo, che il primo giudice si sarebbe limitato a rimandare alle condizioni previste dalla disposizione in questione nonché alla giurisprudenza in materia, senza esaminare l’adempimento delle medesime. A torto. Il passaggio della decisione impugnata criticato dalla banca è stato formulato dal Pretore alla fine della stessa (pag. 7 in basso), dopo che egli ha diffusamente spiegato il motivo per cui le obiezioni sollevate dalla convenuta non erano tali da comportare l’inapplicabilità dell’art. 257 CPC. La banca sbaglia, quindi, anche laddove afferma che il primo giudice avrebbe fondato il proprio ragionamento su un nuovo criterio, ossia la dimostrazione di un interesse degno di protezione da parte della convenuta. Basti rilevare, al riguardo, che la valutazione dei contrapposti interessi non è contraria alla procedura dei casi manifesti ma, anzi, ha semplicemente e proprio lo scopo di esaminare se, a fronte della tesi dell’istante, le obiezioni della convenuta hanno sufficiente peso da necessitarsi una procedura ordinaria (cfr. II CCA 12.2014.206 del 12 febbraio 2015 consid. 4). Secondo l’appellante, poi, la situazione giuridica non sarebbe chiara e le stesse argomentazioni pretorili farebbero emergere delle incertezze, laddove nella decisione querelata è indicato che “potrebbe forse andarne diversamente per quanto concerne il nuovo reato di autoriciclaggio italiano”. La banca dimentica, tuttavia, che il primo giudice ha poi spiegato dettagliatamente il motivo per cui l’invocazione di tale norma non era tale da inficiare l’applicazione dell’art. 257 CPC (decisione impugnata, pag. 3). L’appellante non si confronta compiutamente con tale motivazione, così come non adempie ai requisiti posti dagli art. 310 e 311 cpv. 1 CPC laddove afferma l’applicazione dell’art. 19 LDIP e dell’art. 20 CO, “l’incertezza giuridica (…) determinata dalla continua evoluzione della posizione delle autorità svizzere, in particolare della FINMA”, senza minimamente sostanziare la sua argomentazione in relazione al caso concreto. Anche su questo punto l’appello è di conseguenza irricevibile.
12. A pag. 11 in mezzo del proprio gravame l’appellante critica, infine, il Pretore per averle imputato l’onere di dimostrare la residenza estera della controparte. A suo dire, ciò comporterebbe un’inversione dell’onere della prova. La convenuta soggiunge, poi, di aver più volte richiesto all’istante, invano, l’attestazione dell’AIRE. Per i motivi esposti sopra (consid. 4) non vi è motivo di approfondire la questione inerente al domicilio in Brasile della parte appellata.
13. In definitiva, l’appello è respinto nella misura in cui è ricevibile, con conseguente conferma del giudizio impugnato. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC) e sono fissate in applicazione degli art. 2 cpv. 1, 7 cpv. 1, 9 cpv. 2 e 13 LTG (v. BU 10 febbraio 2015, pag. 38 seg.). Le ripetibili sono calcolate secondo i criteri stabiliti dall’art. 11 Rtar. Il valore litigioso, valido anche per un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, è di € 85'659.- (decisione querelata, pag. 3 in mezzo.
Per questi motivi,
richiamati l’art. 106 cpv. 1 CPC, la LTG e il Rtar,
decide: 1. L’appello 22 giugno 2015 di AP 1], __________, è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Le spese processuali della procedura di appello, di fr. 3'000.-, già anticipate dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 identico importo a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
- e; - e.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).