Incarto n. 12.2014.201
Lugano 19 giugno 2015/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Camponovo (giudice supplente)
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. SE.2013.6 (procedura semplificata, contratto di lavoro) della Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna promossa con petizione 4 febbraio 2013 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
chiedente la condanna della convenuta al versamento di fr. 15'337.99 oltre interessi dal 1° gennaio 2007 su fr. 12'837.99 e dal 3 settembre 2012 su fr. 2'500.-, con protesta di spese e ripetibili, importo poi aumentato a fr. 19'030.08 oltre interessi in sede di conclusioni, domanda alla quale si è opposta la convenuta nelle osservazioni dell’11 marzo 2013 e che il Pretore ha parzialmente accolto con sentenza 10 ottobre 2014, condannando la convenuta a versare all’attore l’importo di fr. 6'520.- oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2011;
appellante l’attore che con atto di appello del 17 novembre 2014 chiede di riformare il giudizio pretorile nel senso di accogliere la petizione per l’importo di fr. 11'320.87, oltre interessi, protestate ripetibili;
mentre l’appellata nella risposta del 31 dicembre 2014 propone di respingere l’appello, con protesta di ripetibili;
ritenuto
in fatto:
A. AP 1, cittadino portoghese, ha lavorato dal 1° aprile 2006 al 30 giugno 2011 alle dipendenze della ditta AO 1, attiva nel montaggio e noleggio di ponteggi. L’ex dipendente ritiene di aver maturato ore straordinarie rimaste impagate durante la sua attività presso AO 1. Dopo aver ottenuto la necessaria autorizzazione a procedere (inc. CM.2012.97), con petizione 4 febbraio 2013 AP 1 ha convenuto AO 1 davanti alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna, chiedendone la condanna al pagamento delle ore straordinarie del 2006, per complessivi fr. 15'337.99 (oltre ad interessi dal 5% dal 1° luglio 2007 su fr. 12'837.99 e dal 3 settembre 2012 su fr. 2'500.-), con protesta di tasse, spese e ripetibili, riservandosi di chiedere in un secondo tempo il pagamento di ore straordinarie per gli anni successivi. Nelle osservazioni dell’11 marzo 2013 la convenuta ha contestato integralmente le domande dell’attore, pure con protesta di tasse, spese e ripetibili. Eseguita l’istruttoria, le parti hanno confermato le rispettive domande di giudizio nei memoriali conclusivi, l’attore aumentando a fr. 19'030.08 oltre interessi le sue pretese salariali e a fr. 2'500.- la rifusione delle spese legali preprocessuali.
B. Con sentenza del 10 ottobre 2014 il Pretore di Locarno-Campagna ha accolto parzialmente la petizione, riconoscendo all’attore l’importo di fr. 6'520.- oltre ad interessi al 5% dal 1° agosto 2011, non ha prelevato spese giudiziarie e ha posto a carico dell’attore un’indennità di fr. 1'450.- in favore della convenuta a titolo di ripetibili parziali. Per quanto qui di rilevanza, il primo giudice ha riconosciuto l’esecuzione di ore straordinarie nell’anno 2006 durante la settimana ed il sabato, impagate (con la relativa tredicesima mensilità in quota-parte), per complessivi fr. 11'320.-. Dall’importo delle ore straordinarie svolte il sabato egli ha dedotto fr. 4'800.-, indicati quali “gratifica” nel conteggio salariale (“conguaglio di fine anno”) del 2006 (agli atti sub doc. Q8) ma che sarebbero stati da considerarsi quale parziale pagamento di dette ore, e quindi quale pagamento salariale; così sarebbe in effetti stato inteso dalle parti, e comunque così sarebbe stato accettato dai dipendenti.
C. Con appello del 17 novembre 2014 l’attore non contesta gli accertamenti del Pretore sullo stipendio riconosciuto per le ore straordinarie e la tredicesima, ma rimprovera al primo giudice di aver erroneamente dedotto da tale importo la gratifica di fr. 4'800.-. Postula pertanto la modifica dei dispositivi 1.1 e 3 del giudizio impugnato nel senso di riconoscergli l’importo complessivo di fr. 11'320.87 oltre interessi al 5% dal 1° agosto 2011, e di attribuirgli un’indennità per ripetibili di fr. 4'350.-. Nella risposta all’appello del 31 dicembre 2014 la convenuta propone di respingere l’appello con argomentazioni di cui si dirà, per quanto necessario, nel seguito.
e considerato
in diritto:
1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo Codice di diritto processuale civile svizzero che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC). Giusta l’art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali, l’appello presuppone che il valore litigioso secondo l’ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Ciò è il caso in concreto, poiché l’attore chiedeva con le proprie conclusioni un importo complessivo di fr. 21'530.08.
2. Nella fattispecie il Pretore ha accertato che l’attore aveva eseguito nel 2006 ore supplementari durante il lavoro settimanale, per una retribuzione lorda di fr. 3'388.78 (sentenza impugnata, pag. 13) e ore straordinarie durante il sabato per una retribuzione lorda di fr. 7'061.58 (sentenza, pag. 15). Ha poi ritenuto che l’importo di fr. 4'800.- versato nel 2006 a titolo di gratifica era da considerare una retribuzione parziale delle ore straordinarie lavorate il sabato e l’ha quindi dedotto dall’importo di fr. 7'061.58, riconoscendo all’attore un saldo di fr. 2'261.58 lordi per tale posizione. Ha poi calcolato la percentuale di tredicesima dovuta per le ore straordinarie e per tale posta ha riconosciuto all’attore fr. 870.51 (sentenza, pag. 17). Il primo giudice ha respinto la pretesa di fr 1'709.35, rivendicata dalla convenuta a titolo di indennità ai sensi dell’art. 337d CO, ritenendo non provata la pretesa. Infine, ha ritenuto che non si giustificava un risarcimento per costi preprocessuali. Per quel che concerne la ripartizione delle spese giudiziarie, il Pretore ha accertato che non erano dovute tasse di giustizia e spese giusta l’art. 114 lett. c CPC e ha stabilito in fr. 4'350.- l’importo per un’indennità completa per ripetibili. Di conseguenza ha condannato l’attore, soccombente in ragione di circa 2/3, a rifondere alla convenuta un’indennità parziale di fr. 1'450.-.
3. L’appellante non contesta gli accertamenti eseguiti dal Pretore per le ore straordinarie eseguite né il calcolo dello stipendio dovuto a tale titolo, in complessivi fr. 11'320.87 (sentenza impugnata, pag. 22). Gli rimprovera tuttavia un’errata applicazione del diritto per aver dedotto da tale importo la gratifica di fr. 4'800.versata dalla ex datrice di lavoro. L’appellante rileva che quest’ultimo importo non poteva essere considerato alla stregua di un salario per le ore straordinarie poiché non le retribuisce integralmente, non vi è stato alcun accordo tra le parti sulla retribuzione delle ore straordinarie e le modalità di pagamento (trimestrali) della gratifica escludono la sua qualifica come salario (che deve essere versato mensilmente).
4. Tra le parti è pacifico che vi sia stato un contratto individuale di lavoro retto dagli art. 319 segg. CO nonché dal Contratto Collettivo di Lavoro per l’Edilizia principale del Cantone Ticino (CCLEd) e sussidiariamente, per rinvio, dall’art. 1 CCLEd, il Contratto Nazionale Mantello per l’edilizia principale in Svizzera (CNM), nella sua edizione dell’anno 2006. Rimane controverso in questa sede il quesito di sapere se l’importo di fr. 4'800.- versato al dipendente con la menzione “gratifica” (conguaglio anno 2006, doc. Q8) sia da considerarsi come parte del salario (e meglio come parziale remunerazione per le ore straordinarie), e quindi da dedursi dall’importo di fr. 11'320.- come deciso dal Pretore, oppure sia da considerarsi quale gratifica, e quindi vi vada aggiunta.
4.1 I citati CCLEd e CNM non contengono alcunché in materia di gratifica. Le ore straordinarie sono invece menzionate ma unicamente per quanto attiene al principio della loro remunerazione (qui pacifica). Neppure il contratto di lavoro stipulato tra le parti è di qualsivoglia ausilio per un’interpretazione a favore di una tesi (gratifica) o dell’altra (remunerazione, parziale, delle ore straordinarie). Quanto al Codice delle Obbligazioni, esso si limita a sancire il principio di una ragionevole esigibilità di ore straordinarie, adeguatamente pagate (art. 321c CO), rispettivamente a prevedere il diritto ad una gratifica – se convenuta – per una retribuzione speciale in determinate occasioni, come Natale o la fine dell’esercizio annuale (art. 322d CO).
4.2 La gratifica, disciplinata dall’art. 322d CO, è una retribuzione speciale che il datore di lavoro versa al lavoratore in aggiunta al salario, ad esempio una volta all’anno. Essa si distingue dal salario ai sensi dell’art. 322 CO, anche da quello eventualmente stabilito solo in forma variabile giusta l’art. 322a CO, dal fatto che la sua corresponsione e/o il suo ammontare dipende almeno parzialmente dalla buona volontà del datore di lavoro (DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III 615 consid. 5.2, 136 III 313 consid. 2, 139 III 155 consid. 3.1). Mentre una somma fissa di denaro stabilita preventivamente costituisce così un salario e non una gratificazione (DTF 129 III 276 consid. 2, 136 III 313 consid. 2, 139 III 155 consid. 3.1), per stabilire se eventuali altre prestazioni che non hanno queste caratteristiche costituiscano un salario oppure una gratificazione occorre esaminare tutte le circostanze pertinenti del caso (DTF 136 III 313 consid. 2), tenendo soprattutto conto del criterio distintivo generale di cui si è detto. Ritenuto però che la gratifica costituisce per definizione un accessorio, di importanza secondaria, rispetto al salario, è nondimeno chiaro che nel caso in cui la prestazione, specie se fornita con una certa regolarità e non in un’unica occasione, ecceda il salario ci si trova in presenza di un vero e proprio elemento salariale (DTF 129 III 276 consid. 2.1, 131 III 615 consid. 5.2, 139 III 155 consid. 3.2).
Se il versamento di una gratificazione non è stato concordato, espressamente o per atti concludenti (ciò che si verifica segnatamente qualora la prestazione venga corrisposta per almeno 3 anni senza una riserva del carattere non vincolante della corresponsione per gli anni successivi, cfr. DTF 129 III 276 consid. 2, 131 III 615 consid. 5.2), questa prestazione è completamente facoltativa; se per contro un versamento di questo genere è stato concordato, il datore di lavoro è tenuto a procedervi, ma dispone pur sempre di una certa libertà nella fissazione del relativo importo (DTF 131 III 615 consid. 5.2).
5. Dall’istruttoria non risulta che vi sia stata una pattuizione tra le parti in merito alla gratifica, né l’attore lo sostiene. Con il proprio appello egli si limita infatti a sostenere di non avere stipulato un accordo sul pagamento delle ore straordinarie, anche per le proprie difficoltà linguistiche (era appena giunto in Svizzera dal Portogallo, paese natio). Con ciò egli in realtà riconosce che non vi è prova del fatto che egli abbia diritto a una gratifica, perché non convenuta; ne consegue che essa sarebbe sottoposta all’arbitrio (volere) del datore di lavoro (DTF 136 III 313). Ciò non è però sufficiente ad escludere il diritto dell’attore a una gratifica perché – se di tale si trattasse – il datore di lavoro nella fattispecie l’avrebbe effettivamente riconosciuta. L’assenza di una prova su un’esplicita pattuizione della gratifica in altre parole non preclude la pretesa attorea, giacché di converso neppure vi è comprova agli atti dell’esplicita pattuizione del fatto che l’importo di fr. 4'800.- versato sotto la dicitura “gratifica” fosse da considerarsi quale rimborso parziale di ore straordinarie. La natura giuridica di tale indicazione va dunque interpretata secondo il principio generale della buona fede (art. 2 cpv. 1 CC), in particolare il principio dell’affidamento (“Vertrauensprinzip”: cfr. DTF 136 III 314, consid. 2.2), ritenuto che per giudicare di un contratto, sia per la forma che per il contenuto, si deve indagare quale sia stata la vera e concorde volontà dei contraenti, anziché stare alla denominazione od alle parole inesatte adoperate per errore od allo scopo di nascondere la vera natura del contratto (art. 18 cpv. 1 CO; cfr. DTF 129 III 276, 128 III 265, 127 III 444, 126 III 119).
6. In questa sede l’attore ritiene che l’importo di fr. 4'800.- non possa essere considerato quale salario perché altrimenti, in virtù dei combinati disposti di cui agli art. 321c cpv. 3 e 323 cpv. 1 CO, così come dell’art. 17.3 CCLEd, esso avrebbe dovuto essere versato alla fine di ogni mese e non, come invece avveniva, ed è effettivamente avvenuto (teste F__________, deposizione del 9 ottobre 2013) ogni trimestre. L’affermazione non gli giova. Gli art. 321c cpv. 3 e 323 cpv. 1 CO sono di natura totalmente dispositiva (v. art. 361 e 362 CO), come osserva la convenuta con le proprie osservazioni all’appello. Anzi, poiché la gratifica di principio è “una retribuzione speciale” versata “in determinate occasioni, come Natale o la fine dell’esercizio annuale” (art. 322d cpv. 1 CO), il suo versamento trimestrale (regolare in questa frequenza: teste F__________, ibidem) depone piuttosto a favore del fatto che si trattasse di una remunerazione per lavoro straordinario (pure questo, come assodato e pacifico, prestato regolarmente). L’art. 323 cpv. 1 CO è invero di natura dispositiva, ma è applicabile in quanto non vi si sia derogato per accordo, uso o contratto collettivo. Nella fattispecie tale deroga invece sussiste (art. 17.3 CCLEd). Né si può sostenere che vi sia in uso nel settore un pagamento trimestrale (tesi invero neppure sostenuta dalle parti), così come non si può sostenere che tale versamento trimestrale fosse convenuto, perlomeno tacitamente (art. 6 CO). In effetti, con la stipula del CCLEd, il pagamento mensile delle ore straordinarie sancito dall’art. 17.3 CCLEd è divenuto un principio di carattere imperativo (art. 357 cpv. 1 CO), limitabile solo a vantaggio del lavoratore (art. 357 cpv. 2 CO). Un tale vantaggio però non sussiste poiché un pagamento trimestrale avrebbe potuto essere favorevole al lavoratore solo se esso fosse stato superiore all’importo di ore straordinarie mediamente effettuate, con conguaglio (ad importo ridotto) nell’ultimo trimestre dell’anno (ma ciò non era il caso, perché i sabati svolti dall’attore nel 2006 sono stati 27, pari a fr. 7'061.78, importo ben superiore quindi a quello di fr. 4'800.-).
La convenuta, se si trattasse di lavoro straordinario, avrebbe quindi violato il proprio dovere di versamento mensile della retribuzione per le ore straordinarie. Da ciò non è però possibile dedurre alcunché a favore della tesi dell’esistenza di una gratifica, perché – seppure illegalmente, come visto – nessun lavoratore (neppure l’attore) ha mai contestato tale procedimento, così che – seppure nulla: v. art. 357 cpv. 1 CO – una pattuizione tacita in merito v’è stata, ciò che esclude, per l’appunto, che si tratti di elemento a favore delle tesi di una gratifica (anzi, varrebbe piuttosto il contrario).
7. L’appellante contesta inoltre l’irrilevanza data dal Pretore al fatto che l’importo di fr. 4'800.- non coprisse l’effettivo importo dovuto per le ore straordinarie, indicando in merito che il teste B__________ ha riferito che la squadra dei portoghesi si lamentava del fatto che con paga oraria uguale, le loro “gratifiche” erano sensibilmente differenti malgrado avessero lavorato in squadra pressoché sempre sugli stessi cantieri il sabato (cfr. deposizione 26 giugno 2013). Da tale fatto non si può tuttavia dedurre alcunché, tanto meno di decisivo, l’istruttoria non avendo permesso di sapere se ad ore straordinarie uguali sono poi state corrisposte “gratifiche” uguali a fine anno.
8. Sostiene l’appellante che a causa della propria scarsa conoscenza della lingua italiana nel 2006 avrebbe potuto considerare l’indicazione di “gratifica” solo per il suo significato letterale, e comunque non avrebbe potuto stipulare in merito accordo alcuno. L’argomentazione non giova all’attore.
8.1 Dall’istruttoria, e segnatamente dalla deposizione del teste B__________, è emerso che tutti i dipendenti della convenuta, compreso il gruppo di lavoratori portoghesi di cui faceva parte l’attore, si lamentavano della gratifica, che secondo loro non coincideva con le ore straordinarie lavorate (deposizione del 26 giugno 2013, pag. 3). Tale comportamento dei dipendenti lascia trasparire che per loro la “gratifica” era una remunerazione delle ore straordinarie.
8.2 Dai certificati di salario prodotti agli atti, segnatamente quello relativo all’attore (doc. Q8), si evince che la “gratifica” è stata computata in realtà nel salario lordo, con le relative trattenute per oneri sociali. Da ciò però non può essere tratto un elemento decisivo a favore del fatto che esso era in realtà un compenso salariale, come sostiene l’appellata, perché anche la gratifica è soggetta alle trattenute di legge (v. art. 7 lett. c OAVS). Quanto sopra indicato è dunque solo un indizio – ma nulla più – del fatto che la “gratifica” fosse un elemento salariale. Dalle risultanze istruttorie è emerso, come riferito dal teste B__________, che vi sono sempre state discussioni sulla retribuzione delle ore straordinarie e che i dipendenti sapevano che esse erano retribuite sotto la voce “gratifica”. Ciò è stato confermato anche dal teste L__________ (deposizione 26 giugno 2013), il quale ha riferito che la “gratifica” veniva intesa dai dipendenti quale pagamento – insufficiente – delle ore straordinarie da loro prestate. Il teste O__________, subentrato come direttore della convenuta nel 2008, ha riferito di aver trovato in ditta il sistema di pagare le ore straordinarie con il versamento di gratifiche, metodo di retribuzione da lui poi cambiato nel 2012 (deposizione 9 ottobre 2013). Dall’insieme di queste deposizioni emerge in modo chiaro che il versamento trimestrale denominato “gratifica” era in realtà il pagamento, seppur parziale, di ore straordinarie. Lo comprovano le convergenti deposizioni testimoniali, il fatto che vi fosse un versamento trimestrale e non annuale (e non in coincidenza di una data particolare), la contabilizzazione salariale degli importi indicati quali “gratifiche”, l’ammontare (quasi la metà del salario mensile), ed il fatto che esse fossero oggetto di discussione (e lamentele) costanti (tipico di una remunerazione salariale con calcolo delle ore prestate, e non di una gratificazione, neppure nella sua accezione di “unechte Gratification” – v. Vischer/Mueller, Schweizerisches Privatrecht, VII/4, Der Arbeitsvertrag 4. Ed, §10 n. 82 – giacché alcuni dipendenti non avrebbero altrimenti potuto astenersi dall’effettuare alcune incombenze, ad esempio in magazzino, per protestare contro il fatto di avere ricevuto un’insufficiente retribuzione, anzi neppure avrebbero potuto contestare una tale insufficiente retribuzione stante il diritto assodato solo ad un indennizzo per gratifica, ma non quantificabile, mentre essi lo quantificavano sulla base delle ore straordinarie prestate).
9. Ne deriva che l’apprezzamento delle prove eseguito dal Pretore e la sua applicazione del diritto reggono alle critiche dell’appellante. L’importo di fr. 4'800.- versato con la denominazione “gratifica” era in realtà il pagamento – parziale – delle ore straordinarie eseguite dall’attore e deve dunque essere dedotto dall’importo accertato dal Pretore, qui non contestato. L’appello va di conseguenza respinto e la decisione impugnata merita conferma in ogni suo dispositivo.
10. Non si prelevano tassa di giudizio e spese, conformemente all’art. 114 lett. c CPC, trattandosi di una vertenza di lavoro di valore inferiore a fr. 30'000.-. L’indennità ripetibile è stata calcolata seguendo i criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (Rtar). Il valore litigioso determinante giusta l’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è stabilito in fr. 4'800.-.
Per questi motivi,
decide:
1. L’appello 17 novembre 2014 di AP 1 è respinto ed è confermata la sentenza 10 ottobre 2014 SE.2013.6.
2. Non si prelevano tasse né spese. AP 1 rifonderà all’appellata fr. 500.- a titolo di ripetibili d’appello.
3. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Campagna
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici (pagina seguente)
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi (art. 74 cpv. 1 LTF); per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).