Incarto n. 12.2014.102
Lugano 25 novembre 2015/rn
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Fiscalini, presidente, Bozzini e Balerna
vicecancelliera:
Ceschi Corecco
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2009.746 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2 - promossa con con petizione 27 novembre 2009 da
AP 1 rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’ RA 2
in materia di contratto di lavoro, con cui l’attore ha chiesto, in via principale, la condanna in solido di AO 1 e di suo marito (deceduto in corso di causa) al pagamento di fr. 367'918.- oltre interessi, a titolo di salario arretrato, ore supplementari e vacanze non godute, di fr. 61'582.40, oltre interessi, a titolo d’indennità per disdetta abusiva, il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e n. __________ dell’UE di __________, nonché al rilascio due attestati di lavoro ai sensi dell’art. 330a CO e, in via subordinata, la condanna di AO 1 e di suo marito, a titolo individuale e senza vincolo di solidarietà, alle medesime prestazioni della domanda principale, e, in via ancora più subordinata, la condanna della sola AO 1 alle medesime prestazioni della richiesta principale;
domande avversate da AO 1 e da suo marito, che hanno postulato la reiezione della petizione e che il Pretore con decisione 29 aprile 2014 ha parzialmente accolto, condannando AO 1 al pagamento in favore dell’attore dell’importo di fr. 37'485.-, oltre interessi, a titolo di vacanze non godute, rigettando in via definitiva limitatamente a detta somma le opposizioni interposte ai PE n. __________ e n. __________ dell’UE di __________ e obbligando la datrice di lavoro a rilasciare a AP 1 un attestato di lavoro indicante la durata del rapporto di lavoro e le funzioni da lui svolte, nonché un attestato di lavoro indicante la durata, le funzioni svolte e la qualità del lavoro;
appellante l’attore con atto di appello 7 giugno 2014, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con risposta 19 agosto 2014 ha postulato la conferma del giudizio pretorile, protestando tasse, spese e ripetibili di seconda sede;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. AP 1, infermiere diplomato, è stato assunto con contratto orale nel febbraio 2001 per prestare cure infermieristiche e assistenza al marito di AO 1, infermo e bisognoso di assistenza costante. Il lavoro era svolto a turni irregolari, secondo dei piani di lavoro elaborati mensilmente unitamente agli altri colleghi infermieri. Egli alloggiava assieme alla moglie in un monolocale sito nella medesima casa dei coniugi K__________ e per il quale versava una pigione mensile di fr. 470.-. Il 30 marzo 2009 AO 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con AP 1 e il contratto di locazione con effetto al 31 maggio 2009 (doc. E). Con scritto 22 aprile 2009 egli si è opposto alla disdetta, facendo valere diverse pretese a titolo di retribuzione per vacanze non godute, ore di lavoro straordinario, salario per i mesi di giugno e luglio 2009 e indennità per disdetta abusiva.
B. Con petizione 27 novembre 2009 AP 1 ha chiesto, in via principale, la condanna di AO 1 e di suo marito in solido al pagamento in suo favore dell’importo di fr. 367'918.- a titolo di salario per i mesi di giugno e luglio 2009, ore supplementari e vacanze non godute, di fr. 61'582.40 a titolo d’indennità per disdetta abusiva, il rigetto definitivo delle opposizioni interposte ai PE n. __________ e n. __________ dell’UE di __________, nonché al rilascio di attestati di lavoro ai sensi dell’art. 330a CO e, in via subordinata, la condanna di AO 1 e di suo marito, a titolo individuale e senza vincolo di solidarietà, alle medesime prestazioni della domanda principale, e, in via ancora più subordinata, la condanna della sola AO 1 alle medesime prestazioni della richiesta principale. Con la risposta 1° marzo 2010 i coniugi K__________ si sono opposti integralmente alle richieste dell’attore e hanno postulato la reiezione integrale della petizione. Con la replica e la duplica le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive domande e opposizioni. In corso di causa AO 1 è subentrata al marito in qualità di erede universale. Esperita l’istruttoria, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale e prodotto dei memoriali conclusivi scritti, in cui si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive antitetiche posizioni, l’attore, preso atto del decesso del marito della convenuta, limitando le sue pretese contro quest’ultima.
C. Con decisione 29 aprile 2014, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e condannato AO 1 a pagare a AP 1 la somma di fr. 37'485.- a titolo di vacanze non godute, oltre interessi legali dal 22 aprile 2009, e a rilasciargli gli attestati di lavoro richiesti. Limitatamente all’importo menzionato, il primo giudice ha rigettato in via definitiva l’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di __________ e ha caricato la tassa di giustizia e le spese all’attore nella misura di 9/10 e per il rimanente alla convenuta e condannato AP 1 a versarle fr. 22'000.- a titolo di ripetibili ridotte. In estrema sintesi, per quanto qui di interesse, il primo giudice, sulla base degli atti di causa, ha ritenuto che le parti avevano stipulato un contratto di lavoro orale che prevedeva un lavoro a turni, con una retribuzione giornaliera lorda omnicomprensiva di fr. 200.- e quattro settimane di vacanza pagate. Nei primi anni il salario era variabile e dipendeva dai turni di lavoro svolti. Dal mese di novembre 2004 le parti avevano concordato, per motivi di praticità nell’allestimento dei conteggi, una retribuzione mensile fissa pari a fr. 7'500.-. Il primo giudice ha negato il carattere abusivo della disdetta e fissato al 30 giugno 2009 il termine di cessazione del rapporto di lavoro. Egli ha respinto la richiesta dell’attore di riconoscergli il lavoro straordinario, mentre ha riconosciuto l’importo complessivo di fr. 37'485.- pari alle indennità per vacanze non godute per gli ultimi cinque anni (2004 – 2009).
D. Con l’appello 7 giugno 2014 che qui ci occupa, avversato dalla convenuta con risposta 19 agosto 2014, l’attore chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei considerandi successivi.
e considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la procedura innanzi al Pretore è stata avviata prima di quella data, la stessa, fino alla sua conclusione, resta disciplinata dal diritto cantonale previgente (art. 404 cpv. 1 CPC) e meglio dal codice di procedura civile ticinese (CPC-TI). Non così invece la procedura ricorsuale in rassegna, che, avendo preso avvio a seguito di una decisione pretorile comunicata dopo quella data, è retta dalle nuove disposizioni federali (art. 405 cpv. 1 CPC).
Nelle controversie patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni. Il medesimo termine vale per l’inoltro della risposta (art. 311 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata notificata il 5 maggio 2014 e ricevuta l’8 maggio 2014. L’appello del 7 giugno 2014 è tempestivo, così come lo è la risposta del 19 agosto 2014, tenuto conto della sospensione dei termini (art. 145 cpv. 1 lett. b CPC). La decisione impugnata è senz’altro una decisione finale di prima istanza, superiore ai fr. 10'000.-. Pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato.
2. Con l’appello possono essere censurati l’errata applicazione del diritto e l’errato accertamento dei fatti (art. 310 CPC). L’atto di appello deve contenere i motivi di fatto e di diritto sui quali si fonda ed essere motivato (art. 310 e 311 cpv. 1 CPC). L’appellante deve spiegare non perché le sue argomentazioni siano fondate, ma perché sarebbero erronee o censurabili le motivazioni del Pretore. La dottrina e la giurisprudenza ne hanno in particolare dedotto, per quanto qui interessa, che l’appellante deve confrontarsi criticamente con la decisione impugnata spiegando per quali ragioni di fatto e di diritto la stessa sarebbe errata e con ciò da riformare (decisione del TF 4A_659/2011 del 7 dicembre 2011 consid. 4; II CCA 23 febbraio 2012 inc. n. 12.2012.13, 24 febbraio 2012 inc. n. 12.2011.177, 17 ottobre 2012 inc. n. 12.2012.123, 18 aprile 2013 inc. 12.2011.119; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2ª ed., n. 36 ad art. 311; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, n. 92 ad art. 311). È in particolare irricevibile la motivazione di appello che si limita alla semplice trascrizione delle conclusioni di causa o di altri allegati di prima istanza o anche solo alla riproduzione di ampi stralci degli stessi (DTF 138 III 374 consid. 4.3.1). Inammissibile per insufficiente motivazione è pure l’appello che contiene critiche generiche alla decisione impugnata o che rinvia semplicemente a quanto già esposto in prima sede (decisione del TF 4A_290/2014 del 1° settembre 2014 consid. 3.3). Nel caso concreto, gran parte dell’appello è costituito dalla semplice e letterale trascrizione di quanto già contenuto nel memoriale conclusivo del 14 febbraio 2013 (act. XX). Tale modo di procedere è inammissibile e comporta l’irricevibilità di gran parte dell’appello per carente motivazione, non essendo adempiuti i presupposti dell’art. 311 cpv. 1 CPC. Ciò vale per le considerazioni concernenti la pretesa per le vacanze non godute (appello, pag. 11 – 12, corrispondenti alle conclusioni, pag. 6 – 7), il carattere abusivo della disdetta (appello, pag. 13 – 16, corrispondenti alle conclusioni, pag. 15 – 17 e 3), la determinazione della data di ricezione della stessa (appello, pag. 17, corrispondente alle conclusioni, pag. 9 – 10) e quelle relative all’ammontare della pretesa a titolo di lavoro straordinario (appello, pag. 7 – 10, corrispondente alle conclusioni, pag. 11 – 14). La censura concernente il mancato riconoscimento della pretesa fatta valere da AP 1 a titolo di lavoro straordinario risulta parimenti irricevibile, limitandosi l’appellante a contestare la soluzione addotta dal Pretore con considerazioni generiche, senza confrontarsi compiutamente con la motivazione della decisione impugnata, e riportando ampi stralci delle conclusioni. La stessa è pure infondata, come si dirà nel prossimo considerando.
3. L’appellante lamenta un errato accertamento dei fatti e una violazione del diritto in relazione al mancato riconoscimento della pretesa a titolo di ore straordinarie. Il Pretore, sulla base degli atti, ha ritenuto che le parti avevano concluso un contratto di lavoro verbale, senza determinare un numero massimo di ore di lavoro. Il primo giudice ha in particolare ritenuto che dagli atti non era possibile chiarire quale fosse o dovesse essere, secondo le intenzioni delle parti, il numero massimo di ore di lavoro da svolgere, di modo che l’attore non era riuscito a dimostrare di avere svolto del lavoro straordinario e in che misura. Il Pretore ha quindi respinto la richiesta di AP 1 fatta valere a titolo di ore straordinarie. Con motivazione indipendente e alternativa il primo giudice ha soggiunto che ad ogni modo il comportamento del lavoratore, che per 8 anni e 5 mesi non si è mai lamentato di avere svolto del lavoro straordinario né ha mai formulato richieste in tal senso, si opponeva a una tale pretesa.
3.1 L’appellante rimprovera il Pretore per avere ritenuto che le parti non avevano convenuto un numero massimo di ore di lavoro (appello, pag. 5). La censura si limita a ribadire quanto allegato davanti al primo giudice, trascrivendo il contenuto delle conclusioni (conclusioni, pag. 4 e 5), rispettivamente a sostenere in maniera del tutto generica che “in ogni contratto di lavoro esiste obbligatoriamente un orario normale di lavoro”, senza indicare da quali circostanze deduce tale conclusione (appello, pag. 5). Come visto, tale modo di procedere è in palese contrasto con le esigenze di motivazione previste dall’art. 311 cpv. 1 CPC e la censura è irricevibile.
3.2 Anche a prescindere da tale riserva di ricevibilità, la stessa è pure infondata. Secondo l’art. 321c cpv. 1 CO è considerato tempo di lavoro quello convenuto individualmente dalle parti, quello d’uso o quello previsto da un contratto collettivo di lavoro o contratto normale. La nozione di ore supplementari dipende dunque dalla determinazione del tempo di lavoro (DTF 116 II 69; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Band VI/2/2/1, n. 1 ad art. 321c CO; Staehelin, Zürcher Kommentar, Band V/2c, n. 1 ad art. 321c CO). L’accordo delle parti può essere esplicito o avvenire per atti concludenti. Il tempo di lavoro usuale è considerato solo in mancanza di un accordo tra le parti (Rehbinder/Stöckli, op. cit., n. 1 ad art. 321c CO; Staehelin, op. cit., n. 1 ad art. 321c CO; decisione del TF del 2 ottobre 1998, in: JAR 1999, pag. 145).
3.3 L’appellante sostiene che il tempo di lavoro sarebbe stato di 42 ore settimanali. Quest’affermazione resta tuttavia una mera allegazione di parte, non suffragata da alcun riscontro agli atti. Contrariamente a quanto pretende l’appellante, dal fascicolo processuale non emerge né che le parti hanno pattuito un orario di lavoro settimanale di 42 ore né che questo era il tempo di lavoro usuale per il settore. Il doc. B è un progetto di contratto, non firmato, senza alcuna indicazione circa l’identità del lavoratore. Il doc. B2 è un’offerta di impiego pubblicata dalla datrice di lavoro attraverso la “Bundesagentur für Arbeit”, dalla quale emerge unicamente che il rapporto di lavoro sarebbe stato regolato da un contratto a tempo indeterminato, secondo condizioni locali (“unbefristeter, lokaler Arbeitsvertrag”) ma non contiene un’indicazione specifica sulla durata del tempo di lavoro. L’offerta è inoltre stata pubblicata nel luglio 2007, quindi diversi anni dopo l’assunzione dell’attore, di modo che non può avere alcuna rilevanza circa le intenzioni delle parti sulla durata del tempo di lavoro al momento della conclusione del contratto. Inconferente è pure l’annuncio di infortunio del 9 maggio 2009. Esso è stato compilato dallo stesso appellante, limitandosi la contabile __________ L__________ a correggerlo in merito alla dinamica dell’infortunio e alle generalità del datore di lavoro (audizione testimoniale __________ L__________, 18 gennaio 2012, pag. 2). Lo stesso non sarebbe comunque sufficiente per ritenere che le parti avevano pattuito un orario di lavoro di 42 ore settimanali, ritenuto che la stessa contabile __________ L__________, sentita come teste, ha spiegato che era estranea all’organizzazione del lavoro degli infermieri e che non sapeva nulla circa le modalità con le quali venivano fissati i turni di lavoro (audizione testimoniale __________ L__________, 18 gennaio 2012, pag. 3). Del resto, dagli altri annunci prodotti agli atti, riferiti ad altri due casi di infortunio occorsi all’appellante nel 2008, è sempre stato indicato un tempo di lavoro a turni, irregolare, di almeno 44 ore (“min. 44”; cfr. doc. 20, 26). Dai numerosi piani di lavoro (doc. B1b, AA – FF) risulta infatti che il lavoro di cura del marito della convenuta, tetraplegico e bisognoso di assistenza continua, era suddiviso in tre turni precisi (mattino: dalle 8.00 alle 14.00, pomeriggio: dalle 14.00 alle 20.00, notturno: dalle 22.00 alle 6.00), ripartito direttamente tra gli infermieri assunti, in maniera tale che dopo un certo numero di giorni lavorativi essi disponevano di alcuni giorni di libero. Il lavoro veniva svolto di regola da due infermieri a tempo pieno, con l’aiuto della convenuta e di altri infermieri assunti a tempo parziale per svolgere in particolare il turno di notte (audizione testimoniale __________ W__________, 6 giugno 2011, pag. 5; rogatoria teste __________ S__________, ad 4; audizione testimoniale __________ R__________ del 6 giugno 2011, pag. 3; audizione testimoniale __________ F__________ del 1° settembre 2011, pag. 3). Dagli atti di causa non risulta che tali modalità di lavoro siano state modificate nel corso degli anni (rogatoria teste __________ S__________, ad 1e4e doc. B1b, AA – FF), di modo che l’appellante dalla sua assunzione nel 2001 e fino alla fine del rapporto di lavoro nel 2009 ha lavorato secondo tale schema, senza mai lamentarsi o facendo valere le sue pretese nei confronti della datrice di lavoro, come rettamente accertato dal Pretore. La teste __________ W__________, citata dall’appellante (peraltro con un generico rinvio in chiaro spregio con le esigenze di motivazione richieste dall’art. 311 cpv. 1 CPC. Sulla questione cfr. decisione del TF 4A_195/2014 e 4A_197/2014 del 27 novembre 2014 consid. 7.3.3 pubblicato in: SZZP 2/2015, pag. 116) a sostegno del fatto che egli nell’ultimo anno di lavoro si sarebbe a più riprese lamentato con la datrice di lavoro per il troppo carico, nulla attesta in proposito. Dalla sua deposizione risulta unicamente che nell’ultimo anno di lavoro sono sorti dei problemi tra i due infermieri nella fissazioni dei turni di lavoro (audizione testimoniale __________ W__________, 6 giugno 2011, pag. 5). Ciò non significa tuttavia che egli abbia fatto valere all’indirizzo della datrice di lavoro le sue pretese o si sia lamentato con lei. In queste circostanze e in mancanza di un qualsiasi indizio contrario se ne deve dedurre che il tempo di lavoro pattuito tra le parti (perlomeno per atti concludenti) non prevedeva un orario settimanale massimo. La decisione del Pretore regge pertanto alle critiche e deve essere confermata.
4. Le ulteriori censure dell’appellante in merito alla pattuizione di un salario fisso o variabile, rispettivamente sulla quantificazione delle ore supplementari in applicazione dell’art. 42 cpv. 2 CO, oltre che irricevibili poiché del tutto generiche (art. 311 cpv. 1 CP), sono pure ininfluenti ai fini della causa, poiché presuppongono lo svolgimento di ore straordinarie, ciò che nel caso concreto non è stato dimostrato.
5. Visto quanto precede, nella limitata misura in cui è ricevibile, l’appello deve essere respinto. La procedura non è gratuita ai sensi dell’art. 114 lett. c CPC, poiché è determinante l’ammontare delle ultime conclusioni davanti al Pretore, superiore a fr. 30'000.- (IICCA 14 dicembre 2012 inc. n. 12.2011.82), come già prevedeva la giurisprudenza emanata nell’ambito del diritto previgente (DTF 115 II 30 consid. 5b; IICCA 7 maggio 2012 inc. n. 12.2010.75; 28 luglio 2011 inc. n. 12.2011.5). Le spese giudiziarie della procedura di appello seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC), Le spese processuali sono stabilite in base ai criteri degli artt. 2, 7 e 13 LTG (nella versione in vigore dal 10 febbraio 2015, BU 6/2015, pag. 38 e 39), mentre le ripetibili in funzione dell’art. 11 Rtar.
Per questi motivi,
richiamati per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L’appello 7 giugno 2014 di AP 1, nella limitata misura in cui è ricevibile, è respinto.
2. Le spese processuali di appello di fr. 5'000.-, già anticipate da AP 1, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere a AO 1 fr. 2’000.- per ripetibili d’appello.
3. Notificazione:
-; -.
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).