Incarto n. 12.2013.35
Lugano 26 aprile 2013/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Simoni
sedente per statuire nella causa a procedura sommaria (tutela giurisdizionale nei casi manifesti, art. 257 CPC) - inc. n. CA.2012.101 - della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza 9 marzo 2012 da
AO 1, rappr. dall’ RA 1
contro
AO 1 rappr. dall’RA 2
con cui l’istante ha chiesto, in via principale, la condanna del convenuto al pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi dal 1° novembre 2011, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano e, in via subordinata, il rigetto in via provvisoria dell’opposizione allo stesso PE;
domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione integrale dell’istanza, e che il Pretore, con decisione 8 febbraio 2013, ha accolto in via principale, condannando il convenuto al pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011, importo per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione al PE;
appellante il convenuto con atto di appello 25 febbraio 2013, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso che lo stesso sia annullato, protestando tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l’istante con osservazioni all’appello (correttamente: risposta all’appello) 26 marzo 2013 postula la reiezione del gravame pure con protesta di tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto:
A. Il 19 ottobre 2011, AO 1, in qualità di proprietaria e venditrice, e AP 1, in quella di acquirente, hanno stipulato un contratto di compravendita immobiliare avente per oggetto la particella n. __________, sita nel comune di __________. L’avv. __________ è stato incaricato di redigere il relativo atto notarile (doc. A). Lo stesso, fissava il prezzo di vendita in complessivi fr. 2'265'000.- da pagarsi in due rate: la prima, di fr. 260'000.-, entro il 31 ottobre 2011, mentre la seconda, di fr. 2'005'000.-, entro il 25 novembre 2011 (doc. A, pag. 2). Alla clausola numero 3 dello stesso rogito, le parti hanno pattuito che l’importo di fr. 260'000.- valeva quale pena convenzionale in caso di mancato acquisto del bene immobile oggetto del contratto, per motivi imputabili all’acquirente. In tal caso il suddetto importo avrebbe dovuto restare definitivamente acquisito alla parte venditrice a titolo di indennità, a saldo di ogni pretesa (doc. A, pag. 2).
B. Con scritto 31 ottobre 2011 il notaio __________ ha comunicato alla venditrice di non aver ancora ricevuto la conferma del versamento della prima rata (doc. B). Ad inizio novembre e pertanto in ritardo rispetto alla scadenza di pagamento, l’acquirente AP 1 ha pagato solo parte del primo importo dovuto, ossia fr. 200'000.- anziché fr. 260'000.-. Il 30 novembre 2011 il notaio __________ ha informato le parti che l’atto notarile avrebbe dovuto essere annullato, in quanto l’acquirente non intendeva più rispettare le clausole contrattuali relative al pagamento del saldo concordato per il 25 novembre precedente (doc. D). Di conseguenza, il 23 febbraio 2012, AO 1 ha promosso un’esecuzione nei confronti di AP 1 per l’importo di fr. 60'000.- ancora scoperto della prima rata. Al precetto esecutivo è stata interposta opposizione (doc. E).
C. Con istanza 9 marzo 2012, promossa nella procedura sommaria di tutela giurisdizionale nei casi manifesti, AO 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, AP 1, per ottenerne, in via principale, la condanna al pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi dal 1° novembre 2011, nonché il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta al PE n. __________ dell’UE di Lugano e, in via subordinata, il rigetto provvisorio della suddetta opposizione. La pretesa vantata rappresenterebbe il saldo ancora scoperto della prima rata pattuita di fr. 260'000.-, che secondo l’atto notarile costituirebbe una pena convenzionale per il mancato acquisto del bene immobile (cfr. consid. A.). In occasione dell’udienza del 28 marzo 2012, il convenuto si è opposto all’istanza, postulandone l’irricevibilità. Egli ha pure chiesto al Pretore la riduzione della pena convenzionale a fr. 180'000.-, in quanto eccessiva, riservandosi di chiedere in separata sede la restituzione di fr. 20'000.- pagati in eccesso. Per quanto concerne la subordinata del petitum, il convenuto ha pure postulato l’irricevibilità della stessa per incompetenza della Pretura adita, a norma dell’art. 90 CPC (act. III, verbale udienza 28 marzo 2012, pag. 1). Il patrocinatore del convenuto ha poi alluso al fatto che questi si sarebbe trovato in uno stato confusionale al momento della sottoscrizione dell’atto notarile di compravendita. A sostegno dello stato precario di salute del proprio cliente egli ha prodotto due certificati medici: il primo attesta un ricovero nel reparto di psichiatria dal 23 novembre al 7 dicembre 2011 (doc. 2), il secondo l’inabilità lavorativa al 100% fino almeno al 26 febbraio 2012 (doc. 3). In replica e duplica le parti si sono riconfermate nelle proprie allegazioni.
D. Statuendo l’8 febbraio 2013 il Pretore di Lugano, sezione 2, ha accolto l’istanza, condannando il convenuto al pagamento di fr. 60'000.- oltre interessi al 5% dal 1° novembre 2011, importo per cui ha pure rigettato in via definitiva l’opposizione al PE. Egli ha inoltre posto a carico del convenuto la tassa di giustizia (fr. 800.-) e le relative spese (fr. 100.-) e l’ha condannato a versare all’istante fr. 1'400.a titolo di ripetibili.
E. Con appello 25 febbraio 2013 il convenuto ha chiesto in via principale l’annullamento del giudizio pretorile, rinviando l’incarto al Pretore di Lugano, sezione 5, per la decisione in merito alla domanda subordinata di rigetto provvisorio dell’opposizione; in via subordinata, l’annullamento della sentenza impugnata. Egli ha altresì protestato tasse, spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle osservazioni all’appello (correttamente: risposta all’appello) del 26 marzo 2013, l’appellata ha proposto di respingere il gravame, protestando pure spese processuali e ripetibili di seconda istanza. Delle argomentazioni delle parti si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.
e considerato
in diritto:
1.Nelle controversie patrimoniali con valore litigioso di almeno fr. 10'000.-, la decisione del Pretore è impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30 giorni, ridotto a 10 giorni nella procedura sommaria (art. 314 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è stata notificata l’11 febbraio 2013 (e ritirata dal convenuto il 18 febbraio seguente) in una procedura sommaria con valore superiore a fr. 10'000.-. L’appello è tempestivo, così come la risposta allo stesso.
2. Ai sensi dell’art. 257 cpv. 1 CPC il giudice accorda tutela giurisdizionale in procedura sommaria se i fatti sono incontestati o immediatamente comprovabili (lett. a) e se la situazione giuridica è chiara (lett. b). Il giudice non entra nel merito dell’istanza, se non sono date le condizioni per ottenere la tutela giurisdizionale in procedura sommaria (art. 257 cpv. 3 CPC). Lo scopo della tutela giurisdizionale nei casi manifesti dell’art. 257 CPC è di offrire all’istante, quando le condizioni sono adempiute, la scelta di avvalersi di una procedura sommaria, in genere più celere della procedura ordinaria (Hofmann in Spühler/Tenchio/Infanger (ed.), Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basilea 2010, pag. 1190, n. 1 ad art. 257 CPC). Tale procedura è possibile anche per le pretese puramente finanziarie, anzi è pensata appositamente per la tutela dei creditori (Hofmann in op. cit., pag. 1194, n. 17; Messaggio del Consiglio federale concernente il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC) del 28 giugno 2006, FF 2006 6593, pag. 6724).
2.1 Affinché i fatti siano considerati incontestati (art. 257 cpv. 1 lett. a CPC) non è sufficiente l’assenza di contestazione della controparte, bisogna ancora che il giudice non nutra seri dubbi circa la veridicità del fatto incontestato, anche tramite l’assunzione immediata di ulteriori mezzi di prova, grazie alle spiegazioni dell’istante o alla produzione da parte sua di ulteriori documenti (Trezzini in Cocchi/Trezzini/Bernasconi, Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC), Lugano 2011, pag. 1137, ad art. 257 CPC). Per quanto riguarda invece i fatti immediatamente comprovabili (art. 257cpv. 1 lett. a CPC), la causa non deve essere liquida già all’inizio, ma può diventarlo anche grazie all’amministrazione di prove immediatamente esperibili da parte del giudice (Trezzini in op. cit., pag. 1139 ad art. 257 CPC; Sutter-Somm/Lötscher in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), pag. 1468 ad art. 257 CPC). Inoltre la verosimiglianza delle allegazioni e delle prove da parte dell’istante non è sufficiente, posto che egli deve sempre apportare la prova piena atta a far addivenire il giudice alla certezza della sua pretesa. Egli deve quindi creare chiarezza nei rapporti fattuali (Sutter-Somm/Lötscher in op. cit., pag. 1468 ad art. 257 CPC; Göksu in Brunner/Gasser/Schwander (ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, DIKE, pag. 1498, n. 10 ad art. 257 CPC; Hofmann in op. cit., pag. 1193, n. 15 ad art. 257 CPC). Quanto alla controparte, essa deve essere sentita (art. 253 CPC) e se contesta fatti o solleva eccezioni alla pretesa dell’attore in modo verosimile, la tutela giurisdizionale nei casi manifesti non può essere accordata. È sufficiente per questo che la controparte dimostri la verosimiglianza delle obiezioni, ma delle allegazioni prive di fondamento non possono ostacolare un rapido processo (Messaggio del CF citato, FF 2006 6593, pag. 6724; Hofmann in op. cit., pag. 1191-1192, n. 9-10 ad art. 257 CPC).
2.2 Per quel che concerne la seconda condizione posta dall’art. 257 cpv. 1 lett. b CPC, la situazione giuridica è chiara soltanto se la norma si applica nel caso concreto e vi dispiega i suoi effetti in modo evidente (Messaggio del CF citato, FF 2006 6593, pag. 6724; Hofmann in op. cit., pag. 1192, n. 11 ad art. 257 CPC). In altre parole vi è situazione giuridica chiara se l’applicazione del diritto materiale e processuale conduce ad un risultato senza ambiguità, cosa che non sarà generalmente il caso se l’applicazione della norma esige una decisione di equità o un apprezzamento da parte del giudice (DTF 138 III 123, consid. 2.1.2, pag. 126; Göksu in op. cit., pag. 1498, n. 11-12 ad art. 257 CPC). In altre parole, quando una norma di legge prevede che il giudice decida secondo equità oppure si rimette al suo apprezzamento a norma dell’art. 4 CC, il presupposto della situazione giuridica chiara viene meno (Sutter-Somm/Lötscher in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 1673 ad art. 257 CPC).
3. Il Tribunale federale ha già avuto modo di chiarire che l’art. 162 CO, inerente i pagamenti rateali, rinvia all’art. 163 CO (regolante l’ammontare, la nullità e l’eventuale riduzione della pena convenzionale) e, in particolare, al suo capoverso 3 per quanto concerne la riduzione dei pagamenti parziali già effettuati (DTF 133 III 201, consid. 3.2; DTF 133 II 43, consid. 3.2 e 3.8). L’art. 163 cpv. 3 CO prevede infatti che “il giudice deve ridurre secondo il suo prudente criterio le pene convenzionali eccessive”. Per ossequiare al proprio potere di apprezzamento il giudice deve esaminare i criteri di proporzionalità, rispettivamente quelli di eccessività (e in tal caso ordinare una riduzione), giudicando secondo diritto ed equità, a norma dell’art. 4 CC (Ehrat in Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I, 4a ed., pag. 845, n. 10 ad art. 163 CO). Una riduzione della pena si giustifica in particolare quando si è in presenza di una crassa sproporzione tra l’importo pattuito e l’interesse del creditore a mantenere la totalità della sua pretesa, il quale va esaminato concretamente al momento in cui è avvenuta la violazione contrattuale. Per giudicare il carattere eccessivo della pena convenzionale, non bisogna ragionare in modo astratto, ma, al contrario, bisogna valutare tutte le circostanze concrete della fattispecie. Va inoltre considerata la natura e la durata del contratto, la gravità della colpa e della violazione contrattuale, la situazione economica delle parti con particolare riguardo per quella del debitore. Tuttavia, non è compito del creditore quello di addurre la prova che la pena stipulata è appropriata. Spetta infatti al debitore allegare e stabilire i fatti che ne giustificano una riduzione. In tal caso però, vista l’evidente difficoltà probatoria del debitore nel sostanziare il danno subito dalla controparte, si può pretendere che il creditore stesso quantifichi il proprio danno (DTF 133 III 201, consid. 5.2; DTF 133 II 43, consid. 3 e 4; DTF 114 II 264, consid. 1a e 1b). Dottrina e giurisprudenza hanno sviluppato tutta una serie di criteri di giudizio che vanno esaminati a dipendenza delle particolarità del caso concreto. Sarà poi il giudice che dovrà apprezzarne le circostanze applicandole alla singola fattispecie (DTF 103 II 108; Ehrat in Honsell/Vogt/Wiegand (ed.), Basler Kommentar, OR I, 4a ed., pag. 846-847, n. 15 e segg. ad art. 163 CO).
4. Il Pretore ha ritenuto adempiute le condizioni poste per accordare tutela giurisdizionale nei casi manifesti (art. 257 CPC), avendo considerato che la fattispecie e la situazione giuridica sarebbero sufficientemente chiare. Egli ha spiegato di dover tener conto dell’esigenza primaria di tutelare la libertà contrattuale delle parti e ha altresì ritenuto che il convenuto non ha addotto sufficienti motivi per giustificare una riduzione dell’ammontare della pena convenzionale (sentenza impugnata, pag. 2).
5. L’appellante critica il Pretore, il quale, a suo dire, non avrebbe dovuto accordare tutela giurisdizionale in procedura sommaria, poiché la situazione giuridica non sarebbe chiara, disponendo egli, nel caso concreto, di ampio potere d’apprezzamento. L’appellante rimprovera inoltre al giudice di prime cure di non aver ravvisato che le obiezioni sollevate da lui medesimo avrebbero raggiunto il grado della verosimiglianza, ciò che pure escluderebbe l’applicazione della summenzionata procedura. Come ulteriore prova della non idoneità della procedura adottata per risolvere la presente vertenza, l’appellante lamenta la possibilità, a lui negata in corso d’istruttoria, di richiedere l’assunzione di prove per appurare l’effettivo danno ventilato dalla controparte (appello, pag. 3 e segg.).
6. E’ in effetti a ragione che l’appellante rileva come, secondo dottrina e giurisprudenza, non vi è situazione giuridica chiara se l’applicazione della norma esige un apprezzamento da parte del giudice. Ciò è appunto il caso dell’art. 163 cpv. 3 CO, il quale rinvia implicitamente all’art. 4 CC (cfr. sopra, consid. 2.2 e 3.). Infatti, per esaminare la proporzionalità o l’eventuale eccessività di una pena convenzionale, la legge conferisce al giudice la facoltà di apprezzare le circostanze. Questo apprezzamento presuppone l’esame di tutta una serie di criteri e circostanze che vanno analizzate e giudicate considerando il singolo caso. Come giustamente rilevato dall’appellante, il fatto stesso che il Pretore non abbia assunto determinate prove proprio poiché la particolare procedura di tutela giurisdizionale nei casi manifesti non lo permette, dimostra inoltre che questa procedura non era idonea. La prova richiesta si riferiva infatti a un criterio importante e senz’altro rilevante per apprezzare le circostanze e il buon fondamento delle obiezioni sollevate dal convenuto.
Già solo per questi motivi il Pretore avrebbe dovuto dichiarare l’istanza inammissibile e rinviare le parti alla procedura ordinaria.
7. Per quanto concerne la domanda subordinata della parte attrice, in merito alla quale il Pretore non si è pronunciato avendo accolto la domanda principale, si rileva quanto segue.
A norma dell’art. 90 CPC l’attore può riunire in un’unica azione più pretese contro una medesima parte se: per ciascuna di esse è competente per materia il giudice adito (lett. a) e risulta applicabile la stessa procedura (lett. b). La dottrina ha già avuto modo di chiarire che un cumulo di azioni oggettivo composto da una conclusione principale e da una subordinata è ammissibile. Ciò a condizione però che i summenzionati requisiti previsti all’art. 90 CPC siano soddisfatti (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 747 ad art. 90 CPC; Trezzini in op. cit., pag. 368 ad art. 90 CPC). In caso contrario, le domande di giudizio non possono essere trattate in un procedimento comune e il giudice adito deve rifiutare la domanda per la quale non è competente, emanando una decisione di non entrata nel merito. I presupposti dell’art. 90 CPC sono infatti dei presupposti processuali e, come tali, fondamentali affinché il giudice entri nel merito dell’istanza (Bessenich/Bopp in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (ed.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2a ed., pag. 750 ad art. 90 CPC). Per quanto concerne il presupposto della competenza materiale del giudice adito, lo stesso è da ricercare nel diritto cantonale (art. 4 CPC) e nella relativa organizzazione giudiziaria (Füllemann in Brunner/Gasser/Schwander (ed.), Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) Kommentar, pag. 562 ad art. 90 CPC). La legge ticinese sull’organizzazione giudiziaria del 10 maggio 2006 (LOG) prevede all’art. 37 cpv. 2 che il Pretore e il Pretore aggiunto istruiscono e giudicano inoltre in tutte le altre cause civili, comprese quelle in procedura sommaria (…). Per quanto concerne la Pretura del Distretto di Lugano, il Regolamento delle Preture dell’11 novembre 2003 sancisce la ripartizione delle cause tra le singole sezioni (art. 9). Dalle competenze della sezione 2 della Pretura di Lugano vengono esplicitamente escluse, tra le altre, le cause assegnate alla sezione 5 e di conseguenza le procedure di cui all’art. 251 CPC, tra le quali rientra quella di rigetto provvisorio dell’opposizione (art. 9 cpv. 2 lett. b) ed e) Regolamento delle Preture).
Visto quanto sopra, anche la domanda subordinata dell’attore avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, in quanto il Pretore adito non era in ogni caso materialmente competente per entrare nel merito dell’istanza.
8. Ne discende che in mancanza delle condizioni previste per la tutela giurisdizionale nei casi manifesti, l’istanza deve essere dichiarata irricevibile (art. 257 cpv. 3 CPC). L’appello va pertanto accolto. Diventa così superfluo l’esame della domanda di appello, intesa a ottenere l’edizione dall’istante di documenti. Gli oneri processuali di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 106 CPC). Nella determinazione delle ripetibili d’appello si tiene conto del valore litigioso di fr. 60'000.- (rilevante anche ai fini di un eventuale ricorso al Tribunale federale) e dei criteri indicati all’art. 11 del Regolamento sulle ripetibili (Rtar).
Per questi motivi,
richiamati gli art. 106 CPC, la LTG e il Regolamento per la fissazione delle ripetibili,
decide:
I. L’appello 25 febbraio 2013 di AP 1 è accolto.
Di conseguenza la decisione 8 febbraio 2013 inc. CA.2012.101
della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, è così riformata:
1. L’istanza 9 marzo 2012 di AO 1 è inammissibile.
2. La tassa di giustizia in fr. 800.- e le spese in fr. 100.-, da anticipare come di rito, restano a carico dell’istante, il quale rifonderà al convenuto fr. 1'400.- per ripetibili.
II. Le spese processuali di appello in complessivi fr. 1'000.- sono a carico dell’appellata, che rifonderà all’appellante fr. 800.- per ripetibili di appello.
III. Notificazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario con un valore litigioso superiore a fr. 30'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 74 cpv. 1 e 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).