Incarto n. 12.2011.39
Lugano 20 marzo 2012/fb
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
vicecancelliere:
Bettelini
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2009.92 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 23 febbraio 2009 da
AP 1 rappr. dall' RA 1
contro
AO 1 rappr. dall' RA 2
con cui l’attrice ha chiesto il disconoscimento del credito di fr. 110'000.-, oltre interessi e accessori, oggetto della decisione 3 febbraio 2009 del Pretore del Distretto di Lugano di rigetto provvisorio al precetto esecutivo fatto spiccare dal convenuto;
domanda avversata dalla controparte, che con azione riconvenzionale ha chiesto la condanna dell’attrice al versamento di fr. 168'000.- oltre interessi e accessori, il rilascio del certificato di lavoro e la restituzione di altra documentazione, domande a cui l’attrice si è integralmente opposta;
richieste sulle quali il Pretore ha statuito con sentenza 27 gennaio 2011, respingendo la petizione e accogliendo la domanda riconvenzionale limitatamente all’importo di fr. 159'732,90 lordi, da dedursi gli oneri sociali, oltre interessi, e conseguente rigetto in via definitiva dell'opposizione interposta al PE per l'importo di fr. 106'000.-, con ordine alla convenuta riconvenzionale di rilasciare alla controparte il certificato di lavoro ai sensi di legge e di ritornare alla medesima i certificati di capacità in suo possesso prodotti al momento dell'assunzione;
appellante l'attrice principale che con appello 28 febbraio 2011 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di accogliere integralmente la petizione e respingere integralmente l’azione riconvenzionale, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado di giudizio;
mentre con risposta 21 aprile 2011 il convenuto postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. AO 1 è stato assunto da AP 1 (di seguito: G__________) a valere dal 1° settembre 1999 in qualità di assistente di direzione con un'occupazione quantificata in 50-60% dell'orario normale lavorativo e una remunerazione lorda mensile di fr. 2'500.- per tredici mensilità (cfr. contratto di lavoro, doc. 2 = doc. D). Il dipendente ha pure svolto l'attività di insegnante nell'ambito della formazione organizzata dalla stessa datrice di lavoro e meglio presso la scuola __________ di G__________. Questa attività è stata remunerata separatamente (doc. E, F, G, H e I).
B. In data 8 marzo 2007 AO 1 ha rassegnato le dimissioni con effetto al 17 luglio 2007, data corrispondente alla fine della sessione estiva di esami presso la summenzionata scuola (doc. 4).
C. Precedentemente, con accordo del gennaio 2005 denominato "convenzione (aggiornamento al contratto di lavoro)" (doc. 6), le parti si erano date atto di un effettivo aumento delle attività svolte dal dipendente rispetto a quanto previsto al momento dell'assunzione. Secondo il tenore di tale scritto G__________, nel frangente rappresentata dall'allora Presidente C__________ e dal direttore F__________, ha riconosciuto a AO 1 lo svolgimento di 600 ore supplementari annue per il periodo dal 2000 al 2004, per complessive 3'000 ore (arrotondate per difetto) e un conseguente onorario complessivo di fr. 120'000.-, in applicazione di una tariffa oraria di fr. 40.-. L'accordo in questione ha pure definito una particolare modalità di pagamento differito.
D. Nel mese di maggio 2006, in sostituzione dell’uscente C__________, è stato nominato presidente del Consiglio direttivo dell'associazione G__________ l’allora membro di Consiglio M__________, iscritto nella sua nuova funzione a Registro di commercio il 7 settembre 2006 (doc. 5).
E. Con precetto esecutivo notificato il 24 gennaio 2008AO 1 ha escusso AP 1 per il pagamento di fr. 170'000.-, oltre interessi, vantando pretese salariali per gli anni 2000-2007 con riferimento alle ore supplementari svolte. Con decisione 3 febbraio 2009 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, ha rigettato provvisoriamente l'opposizione interposta dall'escussa, limitatamente alla somma di fr. 110'000.- (inc. EF.2008.556, doc. II).
F. Con petizione 20 febbraio 2009 AP 1 ha adito la Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, chiedendo il disconoscimento del credito di fr. 110'000.- di cui alla decisione pretorile summenzionata. A mente dell’attrice l'accordo sul quale il convenuto fonda la pretesa di retribuzione di ore supplementari non sarebbe mai stato portato a conoscenza degli organi dell'associazione, né approvato dagli organi competenti. Per tutta una serie di altri motivi la datrice di lavoro reputa ingiustificata ogni pretesa a questo titolo. Il convenuto si è opposto alla petizione con risposta del 27 marzo 2009 chiedendone l’integrale respingimento e avanzando in via riconvenzionale nei confronti dell’attrice una pretesa di fr. 168'000.- oltre interessi e accessori quale corrispettivo delle ore straordinarie asseritamente svolte negli anni dal 2000 al 2007. Egli ha altresì chiesto di condannare l'attrice a rilasciare entro 10 giorni il certificato di lavoro ex art. 330a cpv. 2 CO e a restituirgli gli atti consegnati al momento dell'assunzione. Con replica e risposta riconvenzionale 14 maggio 2009 l’attrice si è riconfermata nella sua domanda e ha chiesto di respingere la domanda riconvenzionale del convenuto. Quest’ultimo, con duplica e replica riconvenzionale del 22 giugno 2009 ha ribadito le proprie contestazioni, chiedendo di respingere la petizione, modificando parzialmente il petitum con il quale ha chiesto di autorizzarlo a proseguire l'esecuzione per fr. 106'000.-, oltre interessi, nonché di condannare controparte a versare ulteriori fr. 62'000.-. Inalterate sono rimaste le richieste di rilascio del certificato di lavoro e di restituzione degli atti. Con duplica riconvenzionale 25 agosto 2009 AP 1 ha nuovamente respinto ogni pretesa della controparte.
G. C__________ e F__________, nei confronti dei quali l'attrice ha formulato domanda di denuncia di lite in quanto ritenuti responsabili di una violazione dei loro doveri in relazione al riconoscimento di obblighi dell'associazione verso terzi, non sono intervenuti in lite.
H. All’udienza preliminare 26 ottobre 2009 le parti hanno notificato le rispettive prove. Esperita l’istruttoria, le stesse hanno presentato conclusioni scritte il 18 giugno 2010, riconfermandosi nelle rispettive posizioni, rinunciando entrambe a comparire al dibattimento finale del 24 giugno 2010.
I. Con decisione del 27 gennaio 2011 il Pretore ha respinto la petizione. Il primo giudice ha per contro parzialmente accolto la domanda riconvenzionale, riconoscendo la pretesa per un importo pari a fr. 159'732,90 lordi oltre interessi al 5% dal 31 luglio 2007, rigettando in via definitiva l'opposizione interposta al Precetto Esecutivo, limitatamente a fr. 106'000.oltre interessi, ordinando alla datrice di lavoro di rilasciare al dipendente il certificato ex art. 330a CO e di ritornargli i certificati di capacità in suo possesso prodotti al momento dell'assunzione. Il Pretore ha quindi caricato la tassa di giustizia della domanda principale e della domanda riconvenzionale interamente a carico di AP 1, la quale è stata condannata a rifondere ripetibili alla controparte.
J.Contro la citata decisione è insorta l'attrice, nonché convenuta riconvenzionale, con atto d’appello del 28 febbraio 2011, nel quale ne chiede la riforma nel senso di accogliere integralmente la petizione e respingere integralmente l’azione riconvenzionale, il tutto con protesta di tasse, spese e ripetibili di primo e secondo grado.
K. Nella sua risposta 21 aprile 2011 l'appellato postula la reiezione del gravame, pure con protesta di spese e ripetibili di secondo grado.
e considerato
in diritto: 1. Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Giusta l’art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. Nel presente caso la decisione è stata notificata alle parti il 25 gennaio 2011, sicché la procedura di appello è retta dal CPC.
2.Giusta l'art. 308 cpv. 1 CPC sono impugnabili mediante appello le decisioni finali e incidentali di prima istanza (lett. a) e quelle di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari (lett. b). Trattandosi di decisioni pronunciate in controversie patrimoniali poi, l'appello presuppone che il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione raggiunga almeno fr. 10'000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In specie, la sentenza impugnata è senz'altro una decisione finale, emessa in materia di contratto di lavoro in esito a una procedura ordinaria, ai sensi della citata norma. Il valore di causa è di fr. 110'000.- per l'azione principale e 168'000.- per quella riconvenzionale e pacifica è dunque l’appellabilità del giudizio impugnato. Il termine per promuovere appello e per inoltrare la risposta è di trenta giorni dalla notificazione della decisione impugnata motivata, rispettivamente dalla notificazione dell’appello (art. 311 seg. CPC). L’appello 28 febbraio 2011 e la risposta 21 aprile 2011 sono pertanto tempestivi. Ciò posto, nulla osta alla trattazione del gravame.
3.Il Pretore ha innanzitutto accertato che l'impegno lavorativo del dipendente ha superato abbondantemente e regolarmente il tempo lavorativo indicato e riconosciuto dalla datrice di lavoro negli allegati di causa. Dalle deposizioni dei testi il primo giudice ha dedotto che alle mansioni contrattualmente previste se ne sono da subito aggiunte di ulteriori non elencate nel contratto e che hanno richiesto un'attività a tempo pieno. Procedendo ad una stima per difetto, a fronte di 9 ore di attività giornaliera svolta e dell'orario contrattualmente stabilito, il giudizio pretorile ha accertato lo svolgimento di un minimo di 3 ore e 15 minuti di lavoro straordinario quotidiano. Moltiplicate per 220 giorni lavorativi, ne risulta un totale di 715 ore annuali, che confermano le ore indicate per difetto dal dipendente e poste alla base della pretesa salariale oggetto del contenzioso. Secondo il Pretore, contrariamente a quanto asserito dall'attrice, lo svolgimento di tali ore straordinarie era a conoscenza dei dirigenti e degli organi dell'associazione che risulta peraltro vincolata dall'accordo sottoscritto dal presidente e dal direttore riguardante il periodo fino al 2004 (doc. 6). In merito alle ore straordinarie svolte nel periodo successivo, il giudice di prime cure ha ritenuto che dalle circostanze emerse dall'istruttoria possa dedursi una ratifica della datrice di lavoro per atti concludenti. Per quanto concerne la remunerazione delle ore supplementari svolte, il Pretore ha dapprima ritenuto vincolante la pattuizione sottoscritta dalle parti che prevede un salario orario di fr. 40.- doc. 6), ciò che comporta una retribuzione complessiva per il periodo dal 2000 al 2004 di fr. 106'000.-. Per il periodo successivo il Pretore ha invece riconosciuto una remunerazione oraria di fr. 27,73 corrispondente ad un salario del 125% di quello normale dedotto dal contratto. Al dipendente è quindi stata riconosciuta un'ulteriore pretesa di fr. 53'732,90. Sulla base di tali conclusioni il Pretore ha pertanto respinto l'azione principale e accolto parzialmente la domanda riconvenzionale, così come le domande di rilascio del certificato di lavoro ex art. 330a cpv. 2 CO e di restituzione dei certificati originali prodotti dal dipendente al momento dell'assunzione e che non risultano essere stati restituiti al legittimo titolare. Tasse e spese sono state poste interamente a carico della AP 1, la cui soccombenza è stata ritenuta pressoché totale.
4.L'appellante, riepilogati i fatti salienti che hanno contraddistinto il rapporto lavorativo tra le parti, pretende che l'istruttoria non avrebbe fatto emergere l'esistenza di alcuna richiesta del datore di lavoro relativa allo svolgimento di ore supplementari, peraltro da ritenere non necessarie dal punto di vista aziendale. Neppure il doc. 6 sarebbe idoneo a fornire tale prova viste le circostanze in cui sarebbe stato firmato. L'appellante espone dapprima una serie di considerazioni relative all'assenza del doc. 6 dal fascicolo relativo al dipendente custodito presso gli uffici della datrice di lavoro e alla non fedefacenza delle deposizioni rese dai testi F__________ e C__________, senza però indicare quale sarebbero le conseguenze da trarre da tali asserite circostanze. Queste censure risultano pertanto irricevibili per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC), al pari di quelle che riguardano la pretesa firma del doc. 6 in violazione dei limiti di competenza statutari o all'assenza di un rendiconto mensile o settimanale che non avrebbe permesso di accertare cosa facesse il dipendente durante le ore di presenza. Infatti, con tali assunti l'appellante omette di confrontarsi compiutamente con le motivazioni addotte dal primo giudice, limitandosi a fornire una diversa visione delle circostanze del caso. Il Pretore ha per contro indicato per quali motivi ritiene le testimonianze fedefacenti e come queste permettano di dedurre le mansioni effettivamente attribuite al dipendente. Non merita accoglimento la tesi dell'appellante secondo la quale l'accordo stipulato tra le parti (doc. 6) non avrebbe comunque determinato la remunerazione dovuta. È infatti il chiaro tenore del documento a fornire la risposta, come ritenuto dal Pretore che ha calcolato il saldo dovuto sulla base della tariffa oraria indicata nella convenzione in questione (doc. 6 pag. n. 1). Le censure dell'appellante non hanno pertanto scalfito la conclusione pretorile che ha ritenuto fondata la pretesa del dipendente per il periodo dal 2000 al 2004 oggetto dell'accordo doc. 6.
5.Per il periodo posteriore, dal 2005 al 2007, l'appellante ripropone sostanzialmente le censure sopra menzionate, a cui si aggiunge una critica al giudizio che il Pretore avrebbe espresso sulla base di semplice verosimiglianza. Può rimanere indecisa la questione relativa alla ricevibilità di tali censure, anch'esse esposte in modo assai superficiale e senza un confronto preciso con i ragionamenti esposti nel giudizio pretorile. La critica risulta infatti comunque infondata poiché il Pretore, pur usando affermazioni che prese a se stanti potrebbero dare adito a qualche dubbio (giudizio impugnato consid. n. 17.2 pag. 11), non si è infatti limitato ad un giudizio di verosimiglianza. Il primo giudice ha chiaramente indicato come il reiterarsi su di un periodo di due anni di un'attività che ha comportato lo svolgimento di mansioni e compiti aggiuntivi a quelli contrattualmente previsti è da ritenere nota al responsabile del personale e ratificata per atti concludenti, non essendo stata oggetto di obiezione alcuna prima dello scioglimento del rapporto di lavoro. La conclusione merita quindi conferma.
6.Non sovverte tale conclusione la censura dell'appellante secondo la quale l'accordo tacito del direttore non costituirebbe comunque una valida ratifica, essendo necessaria la forma scritta, come è stato il caso per l'accordo raggiunto per il periodo precedente (doc. 6). L’onere della prova relativo alle ore supplementari prestate è a carico del lavoratore (Staehelin, Zürcher Kommentar, 4ª ed., Zurigo 2006, n. 16 ad art. 321c CO). Egli non è tenuto a dimostrare la necessità del lavoro straordinario se è in grado di provare che il datore di lavoro era al corrente delle ore supplementari da lui effettuate e non ha mosso alcuna obiezione (DTF 86 II 155 consid. 2; Bregnard-Lustenberger, Überstunden und Überzeitarbeit, Berna 2006, pag. 216). Qualora egli abbia svolto il lavoro straordinario di sua spontanea iniziativa, egli deve provare di averne tempestivamente dato comunicazione al datore di lavoro onde ottenere la sua approvazione (esplicita o per atti concludenti), per non esporsi al rischio di un mancato riconoscimento dell'attività svolta (DTF 116 II 69 consid. 4b). Il datore di lavoro ha infatti un interesse evidente ad essere informato in tempi brevi della necessità di eseguire ore di lavoro al di là del tempo inizialmente pattuito (DTF 129 III 271). Se il lavoratore ha dimostrato di aver svolto delle ore supplementari – che potrebbero essere riconosciute in ragione di quanto testé esposto – e non è più possibile provare il numero esatto delle ore effettuate, il giudice potrà stimarlo in applicazione dell'art. 42 cpv. 2 CO (DTF 128 III 271 consid. 2b/aa). Il dipendente dovrà nondimeno allegare e provare, nella misura del possibile, tutte le circostanze che permettono di apprezzare il numero di ore supplementari eseguite, poiché la conclusione per cui le ore supplementari sono state effettivamente svolte deve imporsi al giudice con una certa forza. Nel caso concreto, il Pretore ha accertato che il datore di lavoro ha richiesto lo svolgimento di ulteriori mansioni e quindi di ore supplementari. In tali circostanze, mancando un conteggio allestito dal datore di lavoro e sottoposto per accordo al dipendente, può bastare un consenso per atti concludenti. La forma scritta non è pertanto necessaria. L'appellante ha invece rinunciato a criticare in modo puntuale la conclusione del Pretore che ha ritenuto di poter estrapolare da quanto accertato per il periodo precedente (di cui al doc. 6) e dalle dichiarazioni rese dai testi gli elementi necessari per una quantificazione delle ore supplementari dal 2005 in poi, considerando queste sostanzialmente costanti negli anni. Anche su questo punto il giudizio pretorile resiste pertanto alle critiche.
7.Con riferimento all'ordine impartito dal Pretore di restituzione dei certificati originali prodotti dal dipendente al momento dell'assunzione e che non risultano essere stati restituiti al legittimo titolare, l'appellante si limita a ribadire le tesi già esposte nei precedenti allegati, ma non si confronta con la conclusione pretorile. Anche questa censura risulta pertanto irricevibile per carente motivazione (art. 311 cpv. 1 CPC).
8.In merito all'accoglimento della domanda di rilascio del certificato di lavoro ex art. 330a cpv. 2 CO l'appellante si limita ad esprimere dubbi sul contenuto di un tale certificato, rinunciando però a contestare l'ordine del pretore. La censura, se tale può essere considerata, è pertanto irricevibile.
9.Ne discende la reiezione del gravame, nella misura in cui è ricevibile, e la conseguente conferma della sentenza impugnata (art. 318 cpv. 1 lett. a CPC). Le tasse e spese per la procedura d’appello, calcolate sulla base di un valore litigioso complessivo di fr. 278'000.-, determinante ai fini di un eventuale ricorso in materia civile al Tribunale federale, sono poste interamente a carico dell’appellante, risultata soccombente (art. 106 cpv. 1 CPC), che deve inoltre rifondere alla controparte un’equa indennità per ripetibili (art. 95 cpv. 1 lett. b).
Per i quali motivi,
richiamati per le spese gli art. 106 e 95 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
decide: 1. L’appello 25 febbraio 2011 di AP 1 è respinto, nella misura in cui è ricevibile. Di conseguenza la sentenza 27 gennaio 2011 della Pretura del Distretto di Lugano è confermata.
2. Le spese processuali di fr. 3'000.- sono poste a carico dell’appellante, che rifonderà alla controparte fr. 2’000.- per ripetibili d’appello.
3. Notificazione:
- -
Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il vicecancelliere
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore litigioso superiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).