Incarto n. 12.2010.186
Lugano 10 gennaio 2011
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La seconda Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
Epiney-Colombo, presidente, Bozzini e Fiscalini
segretario:
Isotta, cancelliere
sedente per statuire nella causa inc. n. DI.2010.535 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, dipendente dall’opposizione interposta il 3 aprile 2010 dalla precettata
AP 1 RA 2
al precetto esecutivo nelle forme cantonali intimatole il 31 marzo 2010 dalla precettante
AO 1 rappr. dall’ RA 1
nella quale la Pretora, con decisione del 20 settembre 2010, ha respinto l’opposizione;
appellante la precettata che, con atto di appello con domanda di effetto sospensivo del 4 ottobre 2010, chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la sua opposizione;
preso atto che la precettante non ha inoltrato osservazioni;
richiamato il decreto 6 ottobre 2010 della presidente di questa Camera, che ha concesso l’effetto sospensivo;
esaminati gli atti;
ritenuto,
in fatto:
A. Il 9 dicembre 2009 AP 1, locatrice, e AO 1, conduttrice, hanno sottoscritto un contratto di locazione di durata indeterminata per un appartamento di 3 locali sito in via del __________ __________ a L__________. L’inizio della locazione era previsto per il 1° febbraio 2010 e il canone di locazione ammontava a fr. 19 200.– annui, pari a fr. 1 600.– mensili, oltre a fr. 2 400.– pure annui, ossia fr. 200.– al mese, per spese accessorie. Al punto 6 del contratto era previsto l’obbligo per la conduttrice di prestare un deposito a garanzia di fr. 10 800.–. Non essendo la consegna dell’appartamento avvenuta nel termine contrattuale del 1° febbraio 2010, prorogato poi al 1° marzo 2010, e neppure entro il 15 dello stesso mese, termine assegnato dalla conduttrice il 1° marzo 2010 (doc. D), essa ha spiccato nei confronti della locatrice il precetto esecutivo 31 marzo 2010 in cui ha chiesto la consegna dei locali entro 10 giorni (doc. B). La precettata ha interposto opposizione il 3 aprile 2010.
B. All’udienza di discussione e dibattimento finale del 21 aprile 2010 la precettata ha confermato l’opposizione, sostenendo la nullità per carenze formali del precetto esecutivo civile, il comportamento contraddittorio della precettante, che nello scritto 1° marzo 2010 aveva invocato la risoluzione del contratto e, infine, la mancata prestazione del deposito a garanzia pattuito. La precettante ha opposto la conformità all’art. 491 CPC del precetto esecutivo civile e ha rilevato di essere adempiente, avendo versato il primo canone di locazione ed essendosi pattuita la prestazione della garanzia contestualmente con la consegna delle chiavi.
C. Con sentenza del 20 settembre 2010 la Pretora ha respinto l’opposizione presentata dalla precettata, rilevando in sostanza che il precetto esecutivo civile era formalmente valido e che le eccezioni da lei sollevate andavano discusse nella procedura di merito.
D. Nell’appello con domanda di effetto sospensivo del 4 ottobre 2010 la precettata chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di ammettere la sua opposizione al precetto esecutivo cantonale. L’appellante esordisce precisando che le eccezioni formali sollevate in prima sede, respinte dalla Pretora, non vengono riformulate in questa sede. Osserva che nel frattempo l’appartamento è stato rilocato, di modo che la prestazione chiesta è divenuta impossibile. Ribadisce poi che nella lettera 1° marzo 2010 la precettante aveva fissato un termine per l’adempimento del contratto scadente il 5 marzo 2010, pena la sua risoluzione, confermata dall’amministrazione dell’immobile l’8 marzo 2010, per cui non può pretendere, ora, il suo adempimento. Asserisce per concludere che la precettante non ha prestato il deposito a garanzia pattuito contrattualmente alla consegna dell’ente locato, fissata per il 26 febbraio 2010.
E. La precettante non ha presentato osservazioni.
e considerando
in diritto:
1. La procedura di opposizione a un precetto esecutivo civile denota evidenti analogie con la procedura di rigetto dell'opposizione disciplinata dagli art. 80 segg. LEF (Rep. 1971 pag. 96). Come il giudice chiamato a decidere sull'opposizione a un precetto esecutivo secondo gli art. 81 o 82 LEF, il giudice chiamato a statuire sull'opposizione a un precetto esecutivo civile verifica quindi d'ufficio che il titolo su cui si fonda il precetto esista e sia esecutivo. D'ufficio egli verifica anche tre identità: quella del procedente, che dev'essere la persona designata nel titolo esecutivo (o il suo avente causa), quella del precettato, che dev'essere a sua volta la persona designata nel titolo esecutivo, e quella della prestazione richiesta, che deve corrispondere a quella descritta nel titolo medesimo (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Losanna 1999, n. 22 ad art. 80, n. 73 e 74 ad art. 82; Rep. 1989 pag. 331 verso il basso).
2. Nell'ambito di un'opposizione a un precetto esecutivo civile l'escusso può far valere inoltre – come nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione (art. 81 cpv. 1 LEF) – che la prestazione è stata adempiuta in tutto o in parte, che gli è stata accordata una proroga del termine di esecuzione o che è subentrata la prescrizione della pretesa (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7ª edizione, pag. 434 § 15 n. 19). L'opinione secondo cui “con l'opposizione l'opponente può solo contestare che il titolo sul quale il precettante fonda l'esecuzione abbia carattere di titolo esecutivo ai sensi dell'art. 488 CPC” (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 3 ad art. 493) appare dunque superata. Anzi, ove il titolo esecutivo consista in un riconoscimento dell'obbligo (art. 488 cpv. 2 lett. b CPC), il precettato dovrebbe poter giustificare immediatamente – in analogia con la procedura di rigetto provvisorio dell'opposizione (art. 82 cpv. 2 LEF) – anche altre “eccezioni che infirmano il riconoscimento” (I CCA incarto 11.2004.168, decisione del 10 gennaio 2005, consid. 5).
3. Nel caso concreto la precettante ha indirizzato in data 1° marzo 2010 alla Fiduciaria __________ uno scritto in cui concludeva chiedendo di “confermare per iscritto entro il 5 marzo 2010 che i lavori (n.d.r.: la cui carente esecuzione era stata constatata in occasione del sopralluogo del 26 febbraio 2010) verranno eseguiti a regola d’arte da un’impresa specializzata entro il 15.03.2010. Non ricevendo tale conferma scritta saremo costretti ad adire le vie legali per la risoluzione del contratto, per il recupero dei ns. soldi già anticipati e per l’indennizzo di danni e spese” (doc. D). Respingendo ogni addebito riguardante l’esecuzione delle riparazioni, la destinataria ha confermato l’8 marzo 2010 che non c’erano più i presupposti per la continuazione del contratto “per cui siamo pienamente concordi, con il consenso della proprietaria signoraAP 1, di considerare il contratto sciolto” ed ha riconosciuto unicamente la restituzione del mese anticipato (doc. E).
4. La Pretora ha ritenuto che la pretesa rescissione del contratto costituisce un’eccezione di merito che presuppone un’istruttoria riservata alla procedura ordinaria. Su questo punto il giudizio impugnato non può essere seguito. In effetti, la scelta del diritto costitutivo è irrevocabile e incondizionata, come lo è la rinuncia all’adempimento (Commentario Basilese, 4a edizione, 2007, n. 14 ad art. 107 CO, pag. 623; Commentario Romando, CO-I, 2003, n. 16 ad art. 107 CO, pag. 634 seg.). Per l’interpretazione dell’opzione è determinante come il debitore la poteva o doveva intendere nelle circostanze concrete e secondo la buona fede (DTF 123 III 16 consid. 4). Deve in ogni caso imputare alla propria leggerezza colui che nella messa in mora della controparte già anticipa la rescissione del contratto o il risarcimento del danno per mancato adempimento. Così facendo, infatti, egli si preclude il diritto di scelta concessogli dall’art. 107 CO qualora il debitore resti inadempiente anche durante la dilazione concessa (Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9a edizione, 2000, n. 16 pag. 255). La scelta operata dal creditore può essere comunicata alla controparte ancor prima dello spirare del termine di grazia, anzi, persino contemporaneamente alla sua fissazione, fermo restando che in tal caso l’effetto subentra qualora la prestazione chiesta non venga adempiuta allo scadere del termine impartito (Commentario Romando, cit., n. 19 ad art. 107 CO, pag. 635). Nel caso in cui è optato per il recesso dal contratto, esso viene unilateralmente rescisso e il rapporto che lega le parti decade (Commentario Basilese, cit., loc. cit.; Guhl, op. cit., loc. cit.).
5.Con lo scritto 1° marzo 2010 (doc. D) la precettante ha comunicato in modo chiaro ed esplicito la volontà di rescindere il contratto di locazione qualora per il 5 di marzo non avesse ricevuto una conferma scritta sull’esecuzione di determinati lavori di sistemazione dell’ente locato entro la metà dello stesso mese. Essa è quindi legata all’opzione operata. E in tal senso la destinataria ha recepito la comunicazione, concordando di considerare sciolto il contratto con la risposta dell’8 marzo 2010 (doc. E). Fermo resta unicamente che, in base alla dottrina succitata, il contratto è da considerarsi decaduto con lo spirare del termine di grazia, ossia per l’appunto il 15 marzo 2010. In ogni caso, avendo optato per la risoluzione del contratto, l’appellata si è preclusa la facoltà di chiederne poi l’adempimento mediante il predetto esecutivo civile datato 31 marzo 2010. Di conseguenza l’appello presentato dall’opponente merita accoglimento già su questo punto, per cui l’esame delle ulteriori eccezioni riproposte in questa sede si rivela ininfluente ai fini del giudizio.
6.L’appello va pertanto accolto nel senso di accogliere l’opposizione interposta da AP 1 al precetto esecutivo cantonale notificatole da AO 1, con conseguente riforma del giudizio pretorile e del dispositivo sulle spese e sulle ripetibili di prima istanza, che vanno assegnate alla precettata.
Per quanto attiene gli oneri processuali di seconda sede, si giustifica di porre sia le spese che le ripetibili (art. 12 del Regolamento per la fissazione delle ripetibili RL 3.1.1.7.1) a carico della precettante posto che, se è vero che non avendo formulato osservazioni non può dirsi soccombente, è altresì vero che la decisione impugnata andava appunto nel senso delle richieste da lei avanzate in sede pretorile (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 17 ad art. 148 CPC).
Per questi motivi,
visti l’art. 148 CPC, la LTG e il Regolamento sulle ripetibili,
pronuncia:
I. L’appello 4 ottobre 2010 di AP 1 è accolto e di conseguenza la sentenza 20 settembre 2010 della Pretora del Distretto di Lugano, Sezione 4, è così riformata:
1. L’istanza di opposizione 3 aprile 2010 di AP 1 al precetto esecutivo civile notificatole il 31 marzo 2010 dalla AO 1 è accolta e l’opposizione confermata.
2. La tassa di giustizia di fr. 150.– e le spese di fr. 50.–, da
anticipare dall’istante, sono a carico della convenuta, con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 200.– a titolo di ripetibili.
II. Gli oneri della procedura di appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 550.–
b) spese fr. 50.–
fr. 600.–
anticipati dall’appellante, sono a carico dell’appellata, che verserà inoltre alla controparte fr. 800.– per ripetibili d’appello.
III. Intimazione:
-; -; Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario
Rimedi di diritto
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 e 93 LTF per i motivi enunciati agli art. 95 e 98 LTF entro il termine stabilito dall’art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario in materia di locazione il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 15 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall’art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall’art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall’art. 115 LTF.